Zdroj: Právní rádce (červenec/srpen 2021)
Autoři: Robert Neruda, Roman Světnický, Martin Rott
Kritický nedostatek kvalifikovaných zaměstnanců může firmy svádět k uzavírání dohod o nepřetahování lidí. Jaké jsou právní aspekty takovýchto ujednání?
Zaměstnavatelé se často snaží zamezit tomu, aby jejich klíčoví zaměstnanci přecházeli k jiné firmě, zvláště jedná-li se o konkurenci. Často je k tomu vedou obavy o osud klíčového know-how a jiných obchodně citlivých informací. Děje-li se tak jednostranně, takové kroky zpravidla nejsou problematické z pohledu antimonopolního práva. V posledních letech však přibývají případy dohod mezi zaměstnavateli, jejichž cílem je omezení fluktuace zaměstnanců mezi společnostmi aktivními v určitém odvětví. Takové dohody však mohou omezovat hospodářskou soutěž, a čelit tak nechtěné pozornosti ze strany soutěžních úřadů. Zaměstnavatelé o tomto riziku zpravidla nevědí.
Soutěžní právo zakazuje dohody a jiná ujednání mezi soutěžiteli, která mají za cíl nebo následek omezení soutěže. Typickými příklady, představitelnými i širší laické veřejnosti, jsou dohody negativně ovlivňující konkurenci na nabídkové straně trhu. Například dohody konkurentů o zvýšení cen jejich zboží nebo rozdělení zákazníků.
Méně se ví, že za dohody omezující soutěž jsou považovány i dohody na poptávkové straně trhu, prostřednictvím nichž je snížena soutěž o vstupy nezbytné k výrobě nebo poskytování služeb. Tyto dohody směřují na snížení konkurence mezi odběrateli konkrétního vstupu, která by se jinak projevila typicky lepšími podmínkami (vyššími cenami) pro dodavatele. A úplně nejméně se ví, že jednou z možných protisoutěžních dohod na poptávkové straně jsou dohody mezi podniky, kterými je omezena jejich soutěž o zaměstnance, například tím, že si podniky nebudou zaměstnance přetahovat. Této kategorii se věnuje náš článek.
Z hlediska soutěžního práva není relevantní, zda jsou stranami dohody o nepřetahování zaměstnanců konkurenti na nabídkové straně. Rozhodující je vzájemná soutěž o zaměstnance, tedy konkurenční postavení obou společností na poptávkové straně trhu práce. Obecná poučka říká, že vzájemná soutěž na trzích s produkty nebo službami přináší mnoho pozitivních efektů pro konečné spotřebitele. V případě soutěže mezi zaměstnavateli je to podobné, ovšem výhody těží především zaměstnanci v podobě lepších pracovních podmínek. Dohoda mezi zaměstnavateli o nepřetahování zaměstnanců druhé společnosti nebo o stanovení výše jejich mezd tak může představovat zakázané omezení hospodářské soutěže na trhu práce.
Tento typ dohod, obecně označovaný termínem „no-poaching agreements“, tedy dohody o „nepřetahování“ zaměstnanců, začal být hojně diskutovaným tématem v USA, a to zejména v souvislosti s medializovanými případy, ve kterých figurovaly největší IT společnosti ze Silicon Valley.
Tamní úřady následně avizovaly, že budou tento atypický druh protisoutěžních dohod potírat stejně jako tradiční kartely, a to včetně trestněprávních postihů. (1) No-poaching dohody se však neobjevují pouze v sektoru informačních technologií, i když právě toto odvětví se zdá být k takovým dohodám náchylné.
Prozatím zůstávají no-poaching dohody velkým tématem převážně v USA. V Evropě jim je věnována o poznání menší pozornost a Česká i Slovenská republika na svůj první případ tohoto druhu teprve čekají. Lze však předpokládat, že i v rámci EU bude pohled na dohody o nepřetahování zaměstnanců poměrně restriktivní a první případy tento předpoklad potvrzují.
Jaká ujednání mezi konkurenty na trhu práce mohou být problematická z pohledu soutěžního práva? Jako vodítko pro zodpovězení této otázky mohou sloužit pokyny pro personální manažery(2), vydané v reakci na medializované případy ministerstvem spravedlnosti USA a tamní Federální obchodní komisí. Podle dokumentu lze mezi no-poaching dohody v širším smyslu obecně řadit tři rozdílné typy dohod mezi zaměstnavateli:
Podobně jako je tomu u kartelových dohod o rozdělení trhu/zákazníků nebo stanovení cen, jsou no-poaching a wage-fixing dohody ve své čisté podobě považovány za protizákonné, aniž by bylo nutné zkoumat, jaký je jejich efekt na soutěž. Samotná existence dohody mezi stranami tak zakládá porušení antimonopolního práva a může za ni být uložena sankce. Naopak v případě sdílení citlivých informací například o mzdách musí soutěžní úřad prokázat protisoutěžní efekt dohody na trh. Lze předpokládat, že podobný postoj zaujmou i evropské soutěžní úřady.
Zprávy o no-poaching dohodách se v USA v posledních letech dostaly z odborných publikací až na titulní stránky novin. Zřejmě nejznámějším případem byla dohoda sedmi společností z IT a z filmového průmyslu, konkrétně společností Apple, Google, Adobe, Pixar, LucasFilm, Intuit a Intel.(3)
Společnosti se domluvily, že se vyvarují takzvaného „cold-callingu“ klíčových zaměstnanců, tedy že nebudou iniciativně předkládat zaměstnancům ostatních stran dohody pracovní nabídky.
Cold-calling je přitom běžnou praxí právě v IT a dalších technologických sektorech, ve kterých je velká poptávka po vysoce kvalifikovaných zaměstnancích. Personální oddělení těchto společností měla k dispozici seznam zaměstnanců ostatních účastníků dohody, jichž se zákaz týkal, který byl pravidelně aktualizován ze strany nejvyššího managementu.
Podle ministerstva spravedlnosti Spojených států, které případ posuzovalo, měly dohody za následek omezení soutěže o vysoce kvalifikované zaměstnance. Případ byl ukončen narovnáním s ministerstvem. Společnosti ovšem následně čelily hromadným žalobám ze strany zaměstnanců. Soudní řízení sice skončilo smírem, nicméně zaměstnavatele nevyšlo levně – společnosti musely žalobcům vyplatit celkem 430 milionů dolarů.
V dalším případě se cold-callingu účastnila filmová studia, která si navíc navzájem vyměňovala citlivé informace o zaměstnancích.(4) Šlo například o informace o výši mezd jednotlivých zaměstnanců nebo o tom, jaké pozice dané zaměstnance zajímají. Také v tomto případě byly společnosti účastnící se dohody povinny vyplatit žalobcům mnohamilionové částky v rámci soudního smíru.
Dohody o nepřetahování zaměstnanců se nevyhnuly ani oblasti prodeje železničních zařízení(5) nebo řetězcům restaurací rychlého občerstvení a jejich franšízantům.(6) Zkraje roku 2018 americké ministerstvo spravedlnosti avizovalo, že vyšetřuje několik dohod, které budou mít trestněprávní dohru.(7) K první obžalobě došlo v prosinci roku 2020 a týkala se dvou společností působících v oblasti fyzioterapie. Zaměstnavatelé měli mezi sebou uzavřít dohodu, jež spočívala ve fixaci nižších mezd pro zaměstnance, a současně mělo docházet z jejich strany k maření průběhu trestního řízení.(8)
Jen o měsíc později, v lednu 2021, byla podána další obžaloba proti provozovateli ambulantních zdravotnických zařízení. Dle amerického ministerstva spravedlnosti si s dalšími společnostmi ujednal zákaz předkládání pracovních nabídek důležitým zaměstnancům účastníků dohody, čímž došlo k omezení konkurenceschopnosti těchto pracovníků na trhu práce.(9) Obě obžaloby představují začátek snahy o trestněprávní stíhání no-poaching dohod a je jisté, že nebudou poslední.
Také v EU se již řešilo několik případů no-poaching dohod, ačkoliv tyto měly zpravidla pouze regionální rozsah. Již v roce 1959 rozhodl britský odvolací soud v kauze Kores Manufacturing v Kolok Manufacturing(10), že dohoda mezi společnostmi, v níž se zavázaly nepřetahovat si zaměstnance po dobu pěti let po ukončení pracovního poměru, je neplatná na základě doktríny restraint of trade, která je předchůdcem moderního soutěžního práva.
V aktuálnějším případě francouzský soutěžní úřad udělil pokutu za wage-fixing několika společnostem aktivním v odvětví poskytování služeb krátkodobého zaměstnávání.(11) Jedním z novějších případů je též dohoda mezi 15 nizozemskými nemocnicemi, jejímž efektem i cílem bylo podle tamního soudu omezení soutěže o kvalifikované anesteziology.(12)
Nizozemské nemocnice ve snaze čelit úbytku kvalifikovaných anesteziologů implementovaly program pro podporu zvyšování odbornosti těchto specialistů. Jeho součástí byla dohoda, na základě které nemocnice nesměly zaměstnávat anesteziology z ostatních nemocnic, a to ani po dobu 12 měsíců od skončení pracovního poměru. Dohoda zároveň obsahovala prvky wage-fixing, neboť nemocnice se zavázaly, že nebudou anesteziologům platit jiné odměny a bonusy kromě měsíční mzdy. Soud ve svém rozhodnutí nepřisvědčil argumentaci nemocnic, že dohoda byla nezbytná pro zajištění kvality zdravotní péče.
Poměrně unikátní byl pak případ komplexního kartelu výrobců předizolovaného potrubí.(13) Vedle „tradičních“ rozdělení zákazníků a stanovení cen se účastníci kartelu dohodli i na „přetažení“ klíčových manažerů konkurenta, který nebyl členem kartelu. Společnosti dokonce sdílely náklady na odměny těchto zaměstnanců, které výrazně převyšovaly obvyklou výši. Evropská komise toto jednání posoudila jako součást komplexní strategie, jejímž cílem bylo vytlačení konkurenčního podniku z trhu.
Velmi aktuálním pak je i případ dohod mezi fotbalovými kluby portugalské ligy, který tamní soutěžní úřad začal vyšetřovat v polovině roku 2020. Ve snaze čelit následkům pandemie covid-19 uzavřely sportovní kluby dohodu, jejímž následkem fotbalisté, kteří ukončili s klubem z první nebo druhé portugalské ligy jednostranně smlouvu, nemohli být zaměstnáni žádným jiným z účastníků dohody. V dubnu 2021 vydal portugalský soutěžní úřad takzvané sdělení námitek, což indikuje, že hodlá přijmout rozhodnutí, kterým takové jednání prohlásí za nezákonné.(14)
Ne všechny dohody mezi podniky, na základě kterých se strany zavážou k neusilování o zaměstnance, omezují soutěž. Zejména v případě akvizicí podniků jsou taková ujednání mezi spojujícími se podniky běžně soutěžními úřady akceptovaná, pokud jsou proporcionální a nezbytná k jejímu provedení. Obdobně jako u konkurenčních doložek tak musí dohody o nepřetahování zaměstnanců splňovat podmínky stanovené příslušným soft-law Evropské komise(15) – zejména musí být časově a geograficky omezeny.
Jako příklad lze uvést akvizici německé společnosti Wegert-Grosslabor ze strany britské KingFisher.(16) Součástí smluv, na základě kterých britská společnost nabyla kontrolu, byl i závazek prodávajícího neusilovat o získání dvou seniorních manažerů prodávané společnosti.
Podobně jako časově omezený závazek zákazu konkurence uložený prodávajícímu v souvislosti s akvizicí bylo takové omezení ze strany Evropské komise posouzeno jako omezení přímo související se spojením podniků. Podobně tomu bylo v případě spojení ICI/Williams(17), ve kterém se prodávající zavázal, že nebude po dobu dvou let po transakci usilovat o některé ze zaměstnanců nabývaného podniku.
Ačkoliv není v rámci EU no-poaching dohodám zatím věnovaná taková pozornost jako v USA, jde podle našeho názoru o přechodný jev, a proto je potřeba, aby společnosti znaly rizika, která jsou s dohodami o nepřetahování zaměstnanců spojena. Nejvíce exponovaná jsou odvětví potýkající se s dlouhodobým nedostatkem kvalifikovaných zaměstnanců. A těch je právě v České republice požehnaně.
(1) Viz např. zpráva NO MORE NO-POACH: THE ANTITRUST DIVISION CONTINUES TO INVESTIGATE AND PROSECUTE “NO-POACH” AND WAGE-FIXING AGREEMENTS dostupný z: https://www.justice.gov/atr/division-operations/division-update-spring-2018/antitrust-division-continues-investigate-and-prosecute-no-poach-and-wage-fixing-agreements
(2) Antitrust Guidance for Human Resource Professionals, k dispozici na https://www.justice.gov/atr/file/903511/download.
(3) DOJ k tomu výslovně uvádí, cit.: „Naked wage-fixing or no-poaching agreements among employers, whether entered into directly or through a third-party intermediary, are per se illegal under the antitrust laws. That means that if the agreement is separate from or not reasonably necessary to a larger legitimate collaboration between the employers, the agreement is deemed illegal without any inquiry into its competitive effects.“
(4) Srov. zpráva Justice Department Requires Six High Tech Companies to Stop Entering into Anticompetitive Employee Solicitation Agreements, dostupná z: https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-requires-six-high-tech-companies-stop-entering-anticompetitive-employee
(5) Viz zpráva DreamWorks, Disney settlements in no-poach cases approved, dostupná z: http://www.employmentlawdaily.com/index.php/news/dreamworks-disney-settlements-in-no-poach-cases-approved/
(6) Viz zpráva Justice Department Requires Knorr and Wabtec to Terminate Unlawful Agreements Not to Compete for Employees, dostupná z: https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-requires-knorr-and-wabtec-terminate-unlawful-agreements-not-compete.
(7) Viz zpráva U.S. states probe fast-food franchise deals not to poach workers, dostupná z: https://www.reuters.com/article/usa-restaurants-probe/u-s-states-probe-fast-food-franchise-deals-not-to-poach-workers-idUSL1N1U5157
(8) Viz zpráva NO MORE NO-POACH: THE ANTITRUST DIVISION CONTINUES TO INVESTIGATE AND PROSECUTE “NO-POACH” AND WAGE-FIXING AGREEMENTS dostupný z: https://www.justice.gov/atr/division-operations/division-update-spring-2018/antitrust-division-continues-investigate-and-prosecute-no-poach-and-wage-fixing-agreements
(9) Viz zpráva Former Owner of Health Care Staffing Company Indicted for Wage Fixing dostupná z: https://www.justice.gov/opa/pr/former-owner-health-care-staffing-company-indicted-wage-fixing
(10) Viz zpráva Health Care Company Indicted for Labor Market Collusion dostupná z: https://www.justice.gov/opa/pr/health-care-company-indicted-labor-market-collusion
(11) Kores Manufacturing Co., Ltd. v. Kolok Manufacturing C. Ltd. [1958] 2 W.L.R. 858.
(12) Gürkaynak, Gönenç and Guner Donmez, Ayse and Özkanlı, Ceren, Competition Law Issues in the Human Resources Field, Journal of European Competition Law & Practice, Volume 4, Issue 3, 1 June 2013, Pages 201–214.
(13) Rozhodnutí dostupné z: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2010:BM3366
(14) Rozhodnutí Komise IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel.
(15) Viz zpráva Covid – 19: AdC imposes interim measure on the Portuguese Football League that suspends no-poach agreement dostupná z: http://www.concorrencia.pt/vEN/News_Events/Comunicados/Pages/PressRelease_202008.aspx
(16) Sdělení Komise o omezeních přímo souvisejících se spojováním a pro ně nezbytných (2005/C 56/03).
(17) Rozhodnutí Komise IV/M.1482 – KINGFISHER / GROSSLABOR.
(18) Rozhodnutí Komise IV/M.1167 – ICI / WILLIAMS.
Radka Rainová
