Nová regulace zavádí systém pro kontrolu investic ze zemí mimo EU do strategických aktiv relevantních pro bezpečnost a vnitřní pořádek České republiky. Od 1. května 2021 tak budou některé zahraniční investice do českých aktiv (a to i těch soukromých) podléhat předchozímu schválení Ministerstva průmyslu a obchodu. Ministerstvo bude zároveň oprávněno přezkoumat jakoukoliv zahraniční investici až pět let po jejím dokončení. Za zahraniční investici se přitom považuje široká paleta způsobů vstupu do cílové osoby (nejen vlastnický podíl, ale též např. členství v orgánu). S řízením o schválení investice nejsou zatím žádné zkušenosti, ovšem nesplnění povinnosti investici oznámit může vést k enormním pokutám (až 1 % z obratu). Na místě je proto důsledná příprava nezbytných podkladů a právní zastoupení při jednání s ministerstvem.

Dne 1. května 2021 nabude účinnosti nový zákon o prověřování zahraničních investic („FDI zákon“). Ten zavádí režim kontroly zahraničních investic do podniků relevantních pro ochranu bezpečnosti nebo veřejného pořádku České republiky. Česká republika se tak připojí k dalším zemím prověřujícím zahraniční investice.

Úprava vychází z Nařízení Evropské unie, které ale obsahuje jen základní rámec pro schvalování zahraničních investic a spolupráci členských států. Režimy přezkumu zahraničních investic, včetně typů investic podléhajících schválení, se proto v jednotlivých členských státech (někdy i podstatně) liší. Tím spíše je třeba věnovat náležitou pozornost právním úpravám jednotlivých států, a tedy i nové regulaci v České republice.

Pokud zahraniční investice splní podmínky stanovené FDI zákonem, musí být schválena ze strany Ministerstva průmyslu a obchodu („MPO“). Obdobně jako u notifikace spojení podniků soutěžním úřadům se i u schválení investice MPO uplatní zákaz uskutečnění transakce před povolením (tzv. standstill obligation). Zahraniční investoři ze třetích zemí by proto měli nové povinnosti brát v potaz při investicích zahrnujících česká aktiva a včas vyhodnotit, zda jejich vstup do cílových osob podléhá schválení podle FDI zákona.

Key takeaways:

• Některé zahraniční investice budou od května 2021 podléhat schválení MPO.
• Povinné u investic do strategických odvětví jako vojenský materiál či prvky kritické infrastruktury (např. energetika).
• Povinnost předchozího schválení se vztahuje na všechny investory (fyzické/právnické osoby) ze zemí mimo EU.
• Zahrnuje nejen majetkové vstupy do cílových osob, ale i působení v orgánech či přístup k informacím a technologiím.
• Za implementaci investice bez povolení může MPO uložit pokutu (až 1 % obratu).

ZAHRANIČNÍ INVESTICE VE SMYSLU FDI ZÁKONA

FDI zákon se bude aplikovat pouze na zahraniční investice. Kdo je zahraničním investorem a jakou míru kontroly musí získat v cílové (české) osobě, definuje přímo FDI zákon.

• Zahraniční investor

Zahraničním investorem je podle FDI zákona každý, kdo:

• není státním občanem České republiky nebo jiného členského státu EU;
• nemá sídlo na území České republiky nebo v jiném členské státě EU; nebo
• je nepřímo ovládán osobou, která splňuje bod a. nebo b.

Oproti úpravě stejné problematiky v některých jiných členských státech EU (mj. Německu či Francii) je záběr FDI zákona širší, neboť se vztahuje i na investory ze zemí Evropského hospodářského prostoru, tedy mj. z Norska nebo Lichtenštejnska. Za zahraniční investory bude v důsledku brexitu třeba považovat také fyzické a právnické osoby ze Spojeného království.

• Zahraniční investice

Za zahraniční investici FDI zákon považuje jakýkoliv vstup zahraničního investora do cílové osoby, který mu umožní vykonávat účinnou míru kontroly nad hospodářskou činností cílové osoby. Za účinnou míru kontroly provádění hospodářské činnosti je přitom považována:

• možnost investora nakládat nejméně s 10 % hlasovacích práv a/nebo možnost uplatnit tomu odpovídající vliv v cílové osobě;
• členství zahraničního investora (nebo osoby jemu blízké) v orgánu cílové osoby;
• možnost investora nakládat s vlastnickými právy k věci, prostřednictvím které cílové osoby provádí hospodářskou činnost; nebo
• jiná míra kontroly, která investorovi umožňuje přístup k informacím, systémům nebo technologiím, důležitým z hlediska ochrany bezpečnosti České republiky nebo vnitřního a veřejného pořádku.

FDI zákon tak nemíří jen na získání majetkového podílu v cílové osobě, ale na širokou paletu dalších typů angažmá investora, včetně členství v orgánu cílové osoby nebo přístupu k informacím nebo technologiím důležitým pro bezpečnost České republiky. Notifikaci podle FDI zákona tak bude podléhat podstatně širší portfolio situací vstupu investora, než je tomu v případě notifikace podle soutěžního práva. U některých typů „investic“ se přitom může významně zvyšovat právní nejistota investorů:  po účinnosti FDI zákona nebude např. možné zahraničního investora jmenovat jednatelem, dokud MPO nerozhodne o schválení investice. Pokud bude docházet k průtahům v řízení MPO a současně nebude možné ve společnosti udržet stávajícího jednatele, může v krajním případě dojít až k dočasné rozhodovací paralýze společnosti.  

ČINNOSTI CHRÁNĚNÉ FDI ZÁKONEM

Podle FDI je třeba notifikovat investice do cílových osob zabývajících se vyjmenovanými činnostmi, které jsou relevantní z hlediska bezpečnosti České republiky nebo jejího vnitřního či veřejného pořádku. Jde o následující činnosti:

Výroba, výzkum, vývoj, inovace nebo zajišťování životního cyklu vojenského materiálu (dle zákona o zahraničním obchodu s vojenským materiálem).

• Provozování prvků kritické infrastruktury (určených dle krizového zákona). Mezi tyto prvky typicky patří veškeré distribuční a rozvodné soustavy v oblasti energetiky, ale též živočišná či rostlinná výroba splňující určité parametry nebo oblast datových center, sítí a ústředen. Prvky kritické infrastruktury mohou být provozovány státem (typicky Hasičský záchranný sbor ČR), ale též soukromou osobou. Již nyní je definováno více než tisíc těchto prvků.

• Správa informačního nebo komunikačního systému kritické informační infrastruktury nebo základní služby včetně jejího provozu (dle zákona o kybernetické bezpečnosti);

• Vývoj nebo výroba zboží dvojího užití (vyjmenované v Nařízení č. 428/2009), tzn. zboží, které lze použít jak pro civilní, tak i vojenské účely.

Nadto FDI zákon stanovuje povinnost zahraniční investici konzultovat s MPO, pokud jde o investici do cílové osoby, která je:

• držitelem licence pro celoplošné rozhlasové nebo televizní vysílání;
• vydavatelem periodického tisku, jehož souhrnný minimální průměrný tištěný náklad činí 100 000 výtisků za den za poslední kalendářní rok.

Konzultace lze považovat za určitý předstupeň řízení o schválení zahraniční investice – výsledkem konzultace může být buďto zahájení řízení o schválení investice, nebo oznámení investorovi, že investice nepředstavuje ohrožení ČR, tedy že schválení nepodléhá.  

Zákon také umožňuje konzultaci investic do cílových osob nespadajících pod činnosti vymezené výše, a to na dobrovolné bázi. Taková konzultace může být vhodná pro zvýšení právní jistoty – zákon totiž dává MPO oprávnění zahájit řízení o povolení investice do 5 let od jejího dokončení, pokud vyhodnotí investici jako rizikovou s ohledem na bezpečnost nebo vnitřní či veřejný pořádek (a to i v případě, že cílová osoba provozuje zcela odlišnou činnost, než jsou uvedeny výše). Následnému přezkumu investice se zahraniční investor vyhne právě využitím dobrovolné konzultace investice a získáním vyjádření MPO, že investice není způsobilá bezpečnost nebo vnitřní pořádek České republiky ohrozit.   

ŘÍZENÍ O POVOLENÍ INVESTICE

Pokud zahraniční investice splňuje kritéria popsaná shora, investor má povinnost jí notifikovat a získat povolení MPO před jejím uskutečněním. Notifikace zahrnuje povinnost investora poskytnout široký okruh informací, včetně informací o vlastnické struktuře investora a cílové osoby, podnikatelské činnosti nebo zdroje financování zahraniční investice. Notifikace se budou předkládat na předepsaném formuláři, jehož podrobnosti a vzor stanoví vláda svým nařízením [pozn.: ke dni publikace tohoto shrnutí není podoba formuláře dosud známa].

Z textu FDI zákona ani důvodové zprávy nevyplývá, že by mělo být oznámení investice zpoplatněno správním poplatkem. Je však otázkou, zda do budoucna nedojde v tomto ohledu ke změně, jelikož většina obdobných návrhů (např. povolení spojení ze strany soutěžního úřadu nebo povolení k činnosti zahraniční osobě dle zákona o investičních společnostech) je zpoplatněna.  

V případě nesplnění notifikační povinnosti MPO zahájí řízení o prověření investice ex-officio, navíc bude moci uložit investorovi pokutu do výše 1 % z celkového obratu zahraničního investora za poslední ukončené období.

Po zahájení řízení o povolení zahraniční investice MPO osloví další ministerstva a správní orgány včetně zpravodajských služeb s žádostí o stanovisko. Ještě není zcela zřejmé, jak bude přezkum přesně probíhat a jaké parametry budou posuzovány. Nicméně výsledek prověření může být v zásadě následující:

Řízení o povolení investice je jednostupňové, proti rozhodnutí MPO není možné podat rozklad. Rozhodnutí lze napadnout žalobou u správního soudu, které zákon nepřiznává odkladný účinek.

ÚČINNOST FDI ZÁKONA

Účinnost FDI zákona má nastat prvním dnem třetího kalendářního měsíce po jeho vyhlášení. Účinnost FDI zákona tak nastane 1. května 2021 (oproti očekávání se totiž nepodařilo zákon vyhlásit ještě v průběhu ledna 2021).

FDI zákon se bude vztahovat i na takové investice, které byly rozjednány, ovšem nebyly do účinnosti FDI zákona dokončeny. Dnem dokončení je podle FDI zákona den:

1. uzavření poslední ze smluv, na základě které je investice uskutečněna;
2. nabytí účinné míry kontroly nad cílovou osobou; nebo
3. zahájení hospodářské činnosti;

podle toho, která z těchto skutečností nastala později.

S ohledem na definici dokončení investice je nezbytné brát notifikační povinnost vyplývající z FDI zákona v potaz i u transakcí a investic, které jsou řešeny už nyní. Pokud jsou splněna notifikační kritéria stanovená FDI zákonem a k dokončení investice nedojde před 1. květnem 2021, bude zahraniční investor povinen požádat MPO o schválení investice. 

KOMENTÁŘ

S FDI zákonem přichází další regulace, s níž musí investoři ze zemí mimo EU počítat při strukturování svých investic zahrnující podniky aktivní na tuzemském trhu. Podle důvodové zprávy k FDI zákonu MPO očekává desítky žádostí o prověření, návrhů na konzultaci a řízení zahájených z moci úřední každý rok. My však s ohledem na široké definice použité ve FDI zákoně předpokládáme, že potřeba posoudit minimálně potřebu notifikace a zvážit přinejmenším konzultaci vznikne spíše u stovek transakcí ročně.

U investic podléhajících schválení budou pak investoři vystaveni určité nejistotě, zda bude investice schválena. V FDI zákoně totiž nejsou uvedena žádná konkrétní kritéria, na základě kterých bude MPO vyhodnocovat, zda investice může vést k ohrožení bezpečnosti, vnitřního či veřejného pořádku. MPO, resp. vláda, tak budou disponovat širokou mírou uvážení, zda investici povolit, či nikoliv. Investoři by měli počítat s tím, že rozhodnutí vlády mohou být ovlivněna i politickým prostředím, a tím být i těžko předvídatelná. Nejistota investora bude vyšší i díky oprávnění MPO přezkoumat též investice, které nepodléhaly povinné notifikaci, a to zpětně až 5 let po jejich dokončení. K přezkumu tak může dojít i v důsledku změny politického prostředí. Zahraniční investoři by proto měli zvážit možnost předchozí konzultace s MPO, díky které se riziku následného přezkumu investice .

Specializovaný tým HAVEL & PARTNERS pro oblast FDI:

Robert Neruda
Partner
robert.neruda@havelpartners.cz

Roman Světnický
Senior advokát
roman.svetnicky@havelpartners.cz

Martin Rott
Koncipient
martin.rott@havelpartners.cz