Autor: Adéla Havlová
Zdroj: Časopis Veřejné zakázky (6/2020)
Časopis Veřejné zakázky nabízí autorům a čtenářům v této sekci možnost zamyslet se nad tématy, která by mohla rozšířit či zlepšit stávající praxi. Využívám této výzvy a dovoluji si nadnést téma ústního jednání v přezkumném řízení. Jedná se o významný procesní prvek, který prostupuje úpravou přezkumu veřejných zakázek v Německu a v Rakousku natolik samozřejmě, že vede k otázce, zda je prospěšné zvážit jeho zavedení i v přezkumném řízení v České republice.
Účelem tohoto článku není provést detailní analýzu jednotlivých právních úprav a jejich komparaci, ale nadnést toto téma k zamyšlení. V současné době rezonuje téma volby nového předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“), ale i úvahy o případné rekonstrukci Úřadu. Je zřejmé, že pod novým předsedou (ať již se jím stane kdokoliv) čekají Úřad výzvy a příležitosti ke zvážení, kam a jak dále posunout způsob rozhodování v rámci přezkumu veřejných zakázek.
Věřím, že toto téma si zaslouží důkladnější analýzu a zapojení širšího okruhu zúčastněných subjektů, zejména se zástupci Úřadu a Ministerstva pro místní rozvoj.
Řízení před Úřadem o přezkoumání úkonů zadavatele má v zásadě dvojí charakter: buď je řízení zahajováno na návrh stěžovatele, nebo z moci úřední (ex offo). Sankce se realizuje buď formou uložení nápravného opatření, nebo uložením pokuty zadavateli za přestupek. Ukládání sankcí spadá do oblasti správního trestání a ZZVZ je zde zvláštním zákonem vůči zákonu č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich („přestupkový zákon“), který se na přestupky zadavatelů aplikuje podpůrně.
Ač řízení před Úřadem je správním řízením, jde u přestupků o jeho specifický typ, který bývá označován i jako tzv. malé trestní právo. Úřad nicméně má dle ZZVZ možnost, nikoliv povinnost nařizovat ústní jednání (§ 270 odst. 11 ZZVZ a contrario ve spojení s § 80 odst. 1 přestupkového zákona).[1] Oproti přestupkovému zákonu (§ 80 odst. 2) tak nemusí učinit ani na žádost obviněného; přezkum dle ZZVZ je tak aktuálně výrazně vzdálen principu ústnosti a bezprostřednosti, který se do roku 2016 uplatňoval i na přestupky jako součást procesních práv obviněného.
Řízení o návrhu má před Úřadem z povahy věci charakter „sporu“ mezi navrhovatelem (stěžovatelem) a zadavatelem. Rozhodovací praxe Nejvyššího správního soudu u návrhů např. proti rozhodnutí zadavatele o výběru jednoznačně dovozuje: „V takových případech se musí zásada kontradiktornosti projevit i ve vztahu mezi nimi a každému z nich musí být dán prostor vyjádřit se k tvrzením strany druhé.“[2]
Charakter řízení před Úřadem v této jeho dvojí roli se prolínal již předchozím zákonem (zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, „ZVZ“) a zůstal zachován i v současném ZZVZ. Z obou těchto typů řízení však lze dovodit důležitost ochrany procesních práv stran (stručně též „právo být slyšen“). To platí jak ve vztahu navrhovatel-zadavatel z pohledu navrhovatele na podporu jeho argumentace a možnosti řádně unést důkazní břemeno (a nepřijít o kauci), jakož a zejména i z pohledu zadavatele coby obviněného obhájit se řádně proti nařčení z porušení zákona, tedy vyvrátit řádně všechny argumenty navrhovatele či Úřadu v řízení ex offo a předejít uložení sankce.
Ústní jednání v Německu, jakož i v Rakousku, představuje stěžejní pilíř řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Důraz na jeho provedení a výjimky, kdy (pouze) lze od ústního jednání upustit, jsou v právní úpravě přezkumu veřejných zakázek upraveny výslovně (viz níže tabulka). Nutno doplnit, že přezkum je založen na iniciativě stěžovatele, který se se svým návrhem obrací k příslušné Komoře pro veřejné zakázky (Vergabekammer) a musí uhradit zálohu na náklady řízení. Z povahy věci jde tak o řízení kontradiktorní. Přezkum úkonů zadavatele z moci úřední, tak jak probíhá v České republice před Úřadem, je právní úpravě a praxi našich sousedů cizí. I tak je ústní jednání základním procesním prvkem a právem zúčastněných stran.
Přítomnost zúčastněných stran má umožnit ústní diskusi, přímý kontakt se svědky a komunikaci, která přesahuje pouhý text vyplývající z podkladů a umožňuje interakci způsobem, který nezřídka ovlivňuje výsledek sporu, a tím i obsah a závěry rozhodnutí. Tyto aspekty ústního jednání jsou vyzdvihovány napříč odbornými komentáři, v poslední době též v souvislosti s vynuceným přechodem do formy videokonferencí v důsledku pandemie.[3]
Zajímavý je však dle mého zejména praktický dopad ústního jednání. Zajímavé zkušenosti a důvody, proč je ústní jednání stěžejním prvkem rozhodovacího procesu a praktickým pomocníkem v řízení, sdíleli předsedové obou dvou senátů Komory příslušné pro spolkové veřejné zakázky (Vergabekammer Bund) během naší diskuse v loňském roce (2019) zcela přesvědčivě: ústní jednání dává možnost senátu Komory ujistit se, že je správně nahlíženo na meritum věci a jsou správně vnímány priority jednotlivých argumentů.
Jakmile dojde návrh ke Komoře, předseda senátu Komory určí pevně termín, na který pozve zástupce stran. Spor je rozhodován zásadně ve lhůtě 5 týdnů, přičemž ústní jednání je nařizováno zpravidla v termínu během 3. až 4. týdne. Jednání v průměru trvají kolem 1,5 až 2 hodin, za účasti pouze zúčastněných stran a pracovníků senátu (s vyloučením veřejnosti). Složitost sporu nevylučuje i trvání delší, což je spíše výjimkou.
Na ústním jednání předseda senátu seznamuje účastníky se svým pohledem na věc: vymezí stěžejní relevantní skutečnosti a uvede své právní posouzení, shrne mezitímní závěr a odůvodnění k němu.
Nejde však jen o formalitu, ale o naprosto zásadní část v rámci rozhodování: rekapitulace hlavních relevantních skutečností v podání předsedy senátu zprostředkovává pohled na skutkový stav a jeho právní zhodnocení přímo od autority, která spor rozhoduje. Zároveň obě strany mohou otevřeně a bezprostředně reagovat na to, co považuje senát za relevantní, upřesnit skutkový stav a svá tvrzení, upozornit na další skutečnosti, které mohly být při čtení podkladů opominuty nebo nedoceněny, zdůraznit potřebu jiného pohledu či zhodnocení apod. Obě strany se nechávají slyšet – a strany oceňují, že mají možnost být slyšet. Jak senátem, tak druhou stranou.
Dle zkušenosti předsedů spolkové Komory většinou již nedochází ke změně názoru senátu (což může být i specifikem této komory a vysokou erudicí jejích předsedů), nicméně ústní jednání má zásadní význam pro ověření a případnou korekci shrnutí skutkového stavu a odůvodnění rozhodnutí. K této korekci díky tomu dochází ještě v tomtéž stupni rozhodování, nikoliv až v následném stupni přezkumu. Z pohledu procesní ekonomie jde tak o výraznou úsporu času a úsilí zúčastněných i samotného rozhodujícího orgánu, a tudíž přezkumného systému jako takového.
Zajištění úplného promítnutí argumentace, společně s jejím projednáním při ústním jednání, je velmi důležité pro to, aby strany ve sporu byly schopny rozhodnutí senátu správně uchopit (pochopit) a akceptovat jej. Nezřídka stěžovatel po ústním jednání stáhne svůj návrh zpět, pokud závěr projednání před senátem nebyl pro něj příznivý, čímž vyjádří respekt k názoru senátu; zároveň ušetří část nákladů spojených s řízením a dá možnost zadavateli pokračovat v zadávacím řízení. To vše se odehrává během 5 týdnů od podání návrhu k příslušné Komoře. Senát má možnost ústní jednání nenařídit, např. pokud se návrh jeví jako bezpředmětný. Nicméně to se děje velmi výjimečně: i případnou neodůvodněnost je dle předsedů vhodné prověřit v diskusi se stranami.
Dnešní doba nám připomíná, co vše chybí při osobním kontaktu. Je přirozenou součástí obhajoby i hodnocení důkazů (výpovědí) možnost posoudit argumentaci celistvě pojatou, včetně možnosti klást správné dotazy k bodům, které se mohou stát zřejmé až při diskusi a které by jinak mohly zůstat upozaděny mezi řádky dlouhých podání. Tato forma prezentace problému a argumentace je podle ZZVZ již dnes možná a věřím, že může být i v řízení před Úřadem velmi účelná. Má potenciál výrazně posunout zacílení argumentace rozhodnutí a zvýšit jejich akceptaci účastníky řízení i širší veřejností, proti zachovávání čistě písemné podoby řízení.
V neposlední řadě bych jako velmi pozitivní vyzdvihla i další bod, který je spojen s přirozenou snahou stran ujistit se, že jejich argumenty jsou správně čteny či slyšeny a chápány: připuštěním ústního jednání, v termínu jednotném pro všechny zúčastněné strany, by mohly (měly) ustat i snahy o nadstandardní kontakt s pracovníky Úřadu. Věřím, že i toto by vedlo k narovnání vztahů podobně, jako výrazně pomohly kvalitě zadávacích řízení předběžné tržní konzultace a formáty typu „Meet the buyer“.
Samozřejmě, Úřad musí být nejen technicky a organizačně připraven, ale i ochoten a motivován ústní jednání provádět a musí v nich sám shledávat výraznou výhodu. Osobně věřím, že ústní jednání má potenciál přinést velmi zásadní výhody. Pro všechny zúčastněné.
| Německá úprava – originál (GWB) | Německá úprava – překlad (GWB) |
| § 166 Mündliche Verhandlung (1) Die Vergabekammer entscheidet aufgrund einer mündlichen Verhandlung, die sich auf einen Termin beschränken soll. Alle Beteiligten haben Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Zustimmung der Beteiligten oder bei Unzulässigkeit oder bei off ensichtlicher Unbegründetheit des Antrags kann nach Lage der Akten entschieden werden. (2) Auch wenn die Beteiligten in dem Verhandlungstermin nicht erschienen oder nicht ordnungsgemäß vertreten sind, kann in der Sache verhandelt und entschieden werden. | § 166 ústní jednání (1) Komora pro veřejné zakázky rozhoduje na základě ústního jednání, které má být omezeno na jeden termín konání. Všichni účastníci mají možnost k vyjádření. Se souhlasem zúčastněných stran nebo v případě nepřípustnosti nebo zřejmé neopodstatněnosti návrhu může být rozhodnuto podle podkladů ve spisu. (2) I když se účastníci nedostaví k termínu jednání nebo nejsou řádně zastoupeni, je možné vést jednání ve věci a vydat rozhodnutí |
| Rakouská úprava – originál (BVerG) | Rakouská úprava – překlad (BVerG) |
| Mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht § 339 (1) Soweit dem weder Art. 6 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegenstehen, kann die Verhandlung ungeachtet eines Parteiantrages entfallen, wenn 1. der verfahrenseinleitende Antrag zurückzuweisen ist, oder 2. das Bundesverwaltungsgericht einen sonstigen verfahrensrechtlichen Beschluss oder eine einstweilige Verfügung zu erlassen hat, oder 3. bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass dem verfahrenseinleitenden Antrag stattzugeben oder dass er abzuweisen ist. … | Ústní jednání před Spolkovým správním soudem § 339 (1) Pokud to neodporuje čl. 6 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, BGBI. 210/1958, ani čl. 47 Listiny základních práv EU, Sb. C 83 ze 30. 3. 2010, s. 389, může být upuštěno od konání jednání bez ohledu na žádost strany, pokud 1. žádost o zahájení řízení musí být zamítnuta, nebo 2. Spolkový správní soud musí vydat jiné procesní usnesení nebo předběžné opatření, nebo 3. Vzhledem ke stavu podkladů ve spisu je jednoznačné, že žádosti o zahájení řízení musí být vyhověno, nebo že musí být zamítnuta. … |
Poznámky:
[1] Staňková, K., Hengalová, M. Dopad rekodifikace správního trestání na zadávání veřejných zakázek. Publikováno 27. 3. 2018; viz https://www.pravniprostor.cz/clanky/spravnipravo/dopad-rekodifi kace-spravniho-trestanina-zadavani-verejnych-zakazek.
[2] Rozsudek NSS ze dne 30. 5. 2014, čj. 5 Afs 48/2013-272, č. 3142/2015 Sb. NSS; viz https://
sbirka.nssoud.cz/cz/verejne-zakazkyintraunijni-zamena-zadavatelu-aktivnilegitimace-egitimace-
k-podani-navrhu-na-zahajeniprezkumneho-spravniho-rizeni.p3161.html.
[3] Viz např. Kieselmann, R. Vergabeblog.de28/05/2020, č. 44227.
[4] Základní shrnutí úpravy přezkumu postupu zadavatele v Německu, ve srovnání se Slovenskem, viz též https://www.havelpartners.cz/obrana-dodavatele-proti-diskriminacnimpodminkam-v-tendru-srovnani-ceskeslovenske-a-nemecke-pravni-upravy/.
Radka Rainová
