Pojmy „aktivní prodej” a „pasivní prodej” jsou nedílnou součástí problematiky vertikálních dohod. Aktivní prodej spočívá v tom, že distributor cíleně oslovuje určité skupiny zákazníků nebo své prodejní úsilí zaměřuje na konkrétní území. Pasivní prodej je naopak reakcí na nevyžádanou poptávku zákazníků, na které se distributor vůbec nezaměřoval.
O aktivní prodej se jedná například tehdy, pokud distributor zašle určitému zákazníkovi reklamní e-mail, na základě čehož si od něj tento zákazník objedná zboží. Pasivním prodejem je pak například situace, v níž zákazník na základě neadresné televizní reklamy navštíví distributorův obchod a nakoupí v něm. Přestože existuje mnoho způsobů prodeje zboží, hranice mezi aktivním a pasivním prodejem je poměrně jednoznačná. Záleží vždy na tom, kdo první vyvine cílenou iniciativu směřující k uzavření obchodu. Pokud distributor, jedná se o prodej aktivní. Pokud zákazník, pak jde o prodej pasivní.
Nařízení o blokových výjimkách (VBER) umožňuje při dodržení určitých podmínek chránit prodejní úsilí a investice vynaložené ze strany výhradních (exkluzivních) distributorů. Dodavatel totiž může všem distributorům zakázat aktivní prodej na určité území, resp. konkrétní skupině zákazníků, která je exkluzivně přidělena jinému distributorovi.
Tento DLC Countdown se věnuje první ze tří podmínek, které musí dodavatel podle VBER při nastavování systému výhradní distribuce dodržet, aby mohl své odběratele omezit v tom, komu a kam budou smět smluvní zboží aktivně prodávat. Konkrétně si představíme tzv. podmínku exkluzivity. Dalšími dvěma podmínkami, které je nutno pro uplatnění blokové výjimky rovněž dodržet (a kterými vás dnes nechceme zatěžovat), se budeme zabývat v DLC Countdown č. 13 a DLC Countdown č. 14.
VBER řadí omezení aktivního a pasivního prodeje mezi tvrdá omezení. Jejich sjednání tedy vede k tomu, že na celou dohodu nelze použít blokovou výjimku. Z tohoto obecného pravidla je však při splnění přísných kumulativních podmínek připuštěna výjimka.
Ještě předtím, než se začneme jednotlivými podmínkami zabývat, je třeba zdůraznit, že výjimku spočívající v možnosti omezit aktivní prodej nelze uplatnit v systému selektivní distribuce. Selektivní distributory totiž nelze za žádných okolností chránit před aktivními prodeji vůči koncovým zákazníkům, ke kterým dochází ze strany ostatních (selektivních) distributorů působících na maloobchodní úrovni prodeje. Výjimku rovněž nelze využít pro omezení pasivního prodeje (vč. on-line prodeje), neboť ten musí být vždy povolen.
Podmínka exkluzivity znamená v podstatě to, že omezení aktivního prodeje musí být zacíleno na území anebo skupinu zákazníků, kterou si pro sebe vyhradil sám dodavatel nebo kterou výhradně přidělil konkrétnímu distributorovi. Pokyny k vertikálním omezením k tomu dodávají, že výjimku lze použít pouze v situaci, v níž je území anebo skupina zákazníků přidělena pouze jednomu distributorovi. Aktivní prodej tak v současné době nelze omezit tehdy, pokud dodavatel přidělil určité území, resp. skupinu zákazníků, několika distributorům najednou (či pokud mu to smluvní nastavení dovoluje).
Dodavatelé přitom mají úplnou volnost v tom, jakým způsobem vymezí výhradní území anebo výhradní skupiny zákazníků. V praxi se proto často setkáváme i s tím, že dodavatelé pracují s různými mapkami, na které jednotlivým distributorům vytyčí „jejich“ území. Díky tomu pak v případě potřeby mohou snadno doložit, že podmínku exkluzivity dodrželi.
Nová právní úprava s sebou ve vztahu k podmínce exkluzivity přinese dvě změny.
Bude zcela vypuštěn požadavek, aby území anebo skupina zákazníků byla přidělena jen jednomu distributorovi. Pro uplatnění blokové výjimky bude nově stačit, aby ve vztahu k určitému území anebo skupině zákazníků prodával smluvní zboží omezený počet distributorů. V praxi to znamená, že bude umožněna tzv. sdílená exkluzivita.
Na druhou stranu se však zdá, že smluvní strany přijdou o určitou volnost, pokud jde o způsob vymezení výhradního území anebo výhradní skupiny zákazníků. Podle návrhu VBER by totiž mělo platit, že počet distributorů by měl být vždy stanoven tak, aby pro každého z nich byl zajištěn určitý objem obchodů, který umožní ochránit jeho investiční úsilí. Tento požadavek se nám zdá přinejmenším diskutabilní.
Možnost omezování aktivního prodeje by měla být v budoucnu flexibilnější. Dodavatelé již totiž nebudou muset uměle rozdělovat území ani vytvářet nepřirozené zákaznické skupiny jen proto, aby dodrželi podmínku exkluzivity. Sdílená exkluzivita dává v mnoha případech z obchodního hlediska perfektní smysl. Jejímu praktickému využívání by nově nemělo nic bránit. Velká města tak již nebude potřeba rozdělovat na jednotlivé čtvrti jen proto, aby každá z nich byla (z ryze formálních důvodů) přidělena jednomu distributorovi.
Zavedení možnosti sdílené exkluzivity jednoznačně vítáme. Podnikatelé již totiž nebudou muset své zákazníky uměle rozdělovat do užších skupin jen proto, aby mohli správně (tedy pro uplatnění blokové výjimky) nastavit svůj distribuční systém.
Nově zaváděný test, kterým by se měl posuzovat objem obchodů zohledňující investiční úsilí jednotlivých distributorů, se nám však zdá poměrně problematický. Pokud totiž kritéria tohoto testu nebudou naplněna, související omezení aktivního prodeje se dostává na černou listinu tvrdých omezení. Důsledkem toho bude, že na celou dohodu nebude možno použít blokovou výjimku. Šance pro udělení výjimky podle čl. 101 odst. 3 SFEU budou rovněž mizivé. Tak významný důsledek by podle nás neměl záviset na provedení testu, který je naformulován velmi neurčitě. Ve vztahu k hodnocení tvrdých omezení je dostatečná míra právní jistoty naprosto klíčovým prvkem. Smluvní strany musí mít vždy jasno, zda jimi sjednané omezení spadá do bezpečného přístavu blokové výjimky, nebo zda je naopak (v podstatě bez dalšího) v přímém rozporu se soutěžním právem.
Situace se pak ještě zkomplikuje, pokud zohledníme text nových Pokynů k vertikálním omezením. V nich je totiž uvedeno, že v případě nesplnění předmětného testu budou výhody vyplývající z blokové výjimky „pravděpodobně odejmuty“. VBER a Pokyny k vertikálním omezením tak v tomto ohledu nejsou zcela konzistentní. Domníváme se proto, že tento formulační rozpor by měl být v konečném znění právní úpravy odstraněn.
Zpravodaj DLC Countdown pro vás zajišťuje advokátní kancelář HAVEL & PARTNERS.
Pokud budete potřebovat jakékoli doplňující informace anebo naši asistenci s nastavením distribučního systému, s důvěrou se obraťte na partnera Roberta Nerudu anebo na partnera Štěpána Štarhu.
Chcete se dozvědět více? Zůstaňte s námi…
Až do 1. června 2022 vám rádi budeme poskytovat pravidelný informační servis obsahující všechny podstatné informace týkající se změny pravidel pro uzavírání vertikálních dohod. To vše proto, abyste se společně s námi mohli dobře připravit na budoucnost. Budeme rovněž rádi, pokud navštívíte internetové stránky platformy DLC anebo její profil na sociální síti LinkedIn. Naleznete zde mnohem více informací týkajících se vertikálních dohod, a to z pohledu soutěžního i závazkového práva. Celkem 27 týmů specializovaných právníků z celé Evropy pracuje na tom, aby se platforma stala vaším oblíbeným zdrojem informací, na kterém budete hledat praktické rady pro vaše podnikání.
Radka Rainová
