Zdroj: Veřejné zakázky (5/2020)
Autoři: Adéla Havlová, Marek Jaroš
V souvislosti s koronavirovou pandemií se na jaře tohoto roku dostala do popředí otázka možného prodlužování termínů plnění smluv na veřejné zakázky. Není sporu o tom, že v důsledku nastalé situace docházelo, a i nadále dochází k masivnímu ovlivnění dodavatelsko-odběratelských vztahů, které v mnoha případech ústit až do ohrožení řádného a včasného plnění smluv. Na tuto situaci reagovaly v průběhu první vlny pandemie některé dotčené orgány vydáním stanovisek či doporučení zadavatelům, jak lze v případě komplikací při plnění veřejných zakázek postupovat efektivně v zájmu zachování smluvního vztahu a zároveň v souladu se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZZVZ“). Byť jsou tato stanoviska vhodným základním zobecněním v úvahu přicházejících postupů, konkrétní situace, které řeší v praxi zadavatelé, jsou mnohem složitější, co se týče právního posouzení.
Ministerstvo pro místní rozvoj ČR („MMR“) uveřejnilo na portálu o veřejných zakázkách a koncesích dne 25. 3. 2020 dokument „Doporučení k možnosti prodlužování lhůt pro podání nabídek a možnosti prodloužit změnu závazku ve stavu nouze“[1], v němž pojalo možnost prodloužení doby realizace plnění veřejných zakázek prakticky. Připustilo, že v případě již ukončených zadávacích řízení a uzavřených smluv, pokud by vyhlášení nouzového stavu přímo ovlivnilo průběh realizace veřejné zakázky, může zadavatel prodloužit dobu plnění smlouvy na základě tzv. nepředvídatelné změny okolností podle § 222 odst. 6 ZZVZ. Nutnou podmínkou však i nadále zůstává, že
Možnost aplikace § 222 odst. 6 ZZVZ připustil též Úřad pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“) ve zveřejněném „Stanovisku ÚOHS k možným změnám závazků smluv v době koronavirové nákazy“.[2] Úřad připomněl, že i veřejná zakázka je stále soukromoprávním jednáním, byť uzavřeným podle specifických pravidel upravených v ZZVZ; doporučil proto pozornosti zadavatelů rovněž příslušná ustanovení zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů („OZ“), „a to zejména § 2913 odst. 2 (liberační důvody v případě náhrady škody při porušení povinnosti ze smlouvy), ale třeba i § 2006 (následná nemožnost plnění) a § 1765 a násl. (změna okolností, jehož aplikovatelnost je však limitována právě ustanovením § 222 ZZVZ).“
S ohledem na zveřejněné stanovisko Úřadu vyvstala již na začátku koronavirové pandemie otázka, jak nahlížet na změnu těch smluv, ve kterých strany na sebe v souladu s 1765 odst. 2 OZ převzaly nebezpečí změny okolností. Převzetí tohoto nebezpečí znamená, že straně, která se dovolává podstatné změny okolností, nevznikne právo domáhat se obnovení jednání o smlouvě (a to případně i soudní cestou). Může taková klauzule ve smlouvě relativizovat přípustnost využití § 222 odst. 6 ZZVZ v důsledku koronavirové pandemie?
Domníváme se, že bez dalšího nikoliv. Na ustanovení § 1765 odst. 1 OZ[3] je vhodné správně nahlížet jako na poměrně silné právo (zejména dodavatele), které fakticky aktivuje i jisté povinnosti zadavatele (musí obnovit jednání, soud může k návrhu dodavatele upravit poměry stan apod.). Pokud strany toto právo vyloučily, zadavateli nehrozí, že bude povinen změnu strpět (bez ohledu na limity § 222 ZZVZ). To však podle našeho názoru automatický neznamená, že by v takovém případě byla vyloučena rovněž možnost (tj. nikoliv povinnost) zadavatele ke změně smlouvy, a to při dodržení limitů vyplývajících z § 222 ZZVZ. Posledně uvedené ustanovení ZZVZ je nutné vnímat jako ustanovení sui generis, které představuje nástroj na straně zadavatele pro flexibilní přizpůsobení se nahodilým okolnostem.
Opačný výklad by dle našeho názoru postrádal smysl a nevedl by k řešení potenciálních problémů, které mohou při plnění veřejných zakázek v době koronavirové krize vznikat. Převážná většina smluv na veřejné zakázky totiž obsahuje klauzuli, kterou na sebe strany převzaly nebezpečí změny okolností. Účelem těchto ujednání nicméně nebylo to, aby za žádných okolností nebylo možné provést nezbytné úpravy závazku ze smluv. Pokud by tato skutečnost sama o sobě vylučovala použití § 222 odst. 6 ZZVZ, zadavatelé i dodavatelé by se dostali do patové až neřešitelné situace, která by mohla vést k pozastavení plnění ze strany dodavatelů a letitým soudním sporům. V tomto směru lze upozornit i na dokument vydaný Evropskou komisí, týkající se možností změn smluv na veřejné zakázky, v němž Komise zdůraznila aplikační možnosti a potřebu využívání právě § 222 odst. 6 ZZVZ [resp. čl. 72 ods. 1 písm. c) Směrnice 2014/24/EÚ]. Pokud by docházelo k široké neschopnosti dodavatelů plnit zakázky, může nastat globální selhání zakázek s výraznými ekonomickými a sociálními dopady. Negativa se mohou projevit jak na straně dodavatelů, kterým v krajním případě může hrozit insolvence, tak i na straně zadavatelů, kteří by neobdrželi požadované plnění.[4] Což by bylo zajisté nežádoucí.
Je ovšem zřejmé, že doporučení a stanoviska vybraných orgánů byla do značné míry ovlivněna právě bezprecedentní situací, kterou koronavirová pandemie způsobila a která ve svém celosvětovém měřítku neměla doposud obdoby. To ale nemusí nutně platit i nadále a je nutné, aby si zadavatelé tohoto posunu byli vědomi.
Jak uvedeno výše, aplikace § 222 odst. 6 ZZVZ je přípustná pouze za situace, že potřeba změny vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. Zkušenosti a poučení z první vlny pandemie tak může do budoucna stěžovat pozici zadavatelů při odůvodnění nepředvídatelnosti změny. Bude určitě zajímavé sledovat další vývoj a přístup dohledových orgánů například právě v souvislosti s posuzováním možnosti prodlužování termínů plnění smluv v návaznosti na negativní dopady druhé vlny pandemie.
Zadavatelům bychom však v současné situaci doporučovali postupovat v tomto směru obezřetně a nastavovat smluvní podmínky způsobem, který již případné negativní dopady druhé vlny viru budou dostatečným způsobem předvídat a umožňovat na ně pružně reagovat (např. různé změnové mechanismy, doložky vyšší moci apod.). Na případné změny závazků ze smluv na veřejné zakázky bude vždy nahlíženo z pohledu okolností předvídatelných při sjednání smlouvy. Pokud byla smlouva uzavírána v době, kdy již zadavatelé mohli a měli být ponaučení z koronavirované situace, avšak budoucí změny závazku v tomto směru nechali ve smlouvě bez adekvátní úpravy anebo dokonce ponechávali dříve běžné, přísnější nastavení závazů, je třeba počítat s rizikem, že se zadavatelé i dodavatelé mohou dostat do nelehké situace, kdy nebude možné předmět veřejné zakázky řádně plnit, avšak možnosti dalších změn podle § 222 odst. 6 ZZVZ budou značně omezeny, ne-li vyloučeny.
[1] Dokument je dostupný na: http://www.portal-vz.cz/cs/Aktuality/Doporuceni-k-moznosti-prodluzovani-lhut-pro-podani-nabidek-a-moznosti.
[2] Stanovisko je dostupné na: https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/aktuality-z-verejnych-zakazek/2762-stanovisko-uohs-k-moznym-zmenam-zavazku-smluv-v-dobe-koronavirove-nakazy.html.
[3] „Dojde-li ke změně okolností tak podstatné, že změna založí v právech a povinnostech stran zvlášť hrubý nepoměr znevýhodněním jedné z nich buď neúměrným zvýšením nákladů plnění, anebo neúměrným snížením hodnoty předmětu plnění, má dotčená strana právo domáhat se vůči druhé straně obnovení jednání o smlouvě, prokáže-li, že změnu nemohla rozumně předpokládat ani ovlivnit a že skutečnost nastala až po uzavření smlouvy, anebo se dotčené straně stala až po uzavření smlouvy známou. Uplatnění tohoto práva neopravňuje dotčenou stranu, aby odložila plnění.“
[4] Doporučení Komise je dostupné např. na webových stránkách slovenského Úradu pre verejné obstarávanie: https://www.uvo.gov.sk/vsetky-temy-4e3.html?id=632.
Radka Rainová
