Autoři: Šimon Hradilek, Laura Tadevosjanová, Štěpán Štarha
Zdroj: Veřejné zakázky v praxi (září 2019)

Zákon č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv (zákon o registru smluv) („ZRS“ či „Zákon“) byl přijat na konci roku 2015. Většina ustanovení Zákona nabyla účinnosti k 1. červenci 2016, ustanovení upravující sankce za jejich neuveřejnění, resp. ustanovení o následcích uveřejnění smlouvy a zrušení smlouvy nabyla účinnosti o rok později, tedy k 1. červenci 2017.

Co, proč a jak se uveřejňuje v registru smluv

Cílem ZRS je zejména zajistit povinnost k uveřejňování soukromoprávních smluv (tj. smluv uzavřených dle občanského práva) a smluv o poskytnutí dotace nebo návratné finanční výpomoci, jejichž alespoň jednou stranou je některý ze Zákonem vymezených subjektů. Jelikož je uveřejnění zajištěno prostřednictvím registru smluv, který je přístupný způsobem umožňujícím bezplatný dálkový přístup, je zjevné, že účelem zákona je zpřístupnění dotčených smluv široké veřejnosti v souladu s ústavně zaručeným právem na informace podle čl. 17 odst. 1 a 5 LZPS. Zákon má charakter zvláštního předpisu a nepřímo doplňuje či mění jak úpravu smluvního práva v zákoně č. 89/2012 Sb., občanský zákoník („OZ“), tak i řadu předpisů upravujících uveřejnění smluv.

Smlouvou se přitom rozumí dvoustranné nebo vícestranné právní jednání, které směřuje ke vzniku závazku mezi stranami, jež smlouvu uzavírají. Smlouva jako právní jednání vyvolává určité následky, které jsou ve smlouvě vyjádřeny, nebo vyplývají ze zákona, popř. z jiných právních skutečností. Zpravidla se jedná o poskytování určitých vzájemných plnění, tedy u IT smluv půjde například o SLA, vývoj anebo implementaci software.. Pravidla stanovená v ZRS (jako třeba samotná povinnost uveřejňovat smlouvu uzavřenou povinným subjektem nebo povinnost uzavírat smlouvu podléhající uveřejnění písemně nebo jiným způsobem umožňujícím uveřejnění smlouvy prostřednictvím registru smluv) je třeba považovat za kogentní, takže se od nich nelze jednostranně ani smluvně odchýlit a je nezbytné je splnit. Je tomu tak z toho důvodu, že tato pravidla nejsou čistě jen záležitostí smluvních stran, ale jsou součástí veřejného pořádku a veřejného zájmu na zajištění transparentnosti smluvních vztahů ve veřejném sektoru.

Smlouvy jsou zveřejňovány v registru smluv vedeném Ministerstvem vnitra a přístupném na internetu. Určité smlouvy, jak je uvedeno dále, jsou z režimu zákona vyňaty. Z povinnosti uveřejnění jsou dále vyňaty informace, které již dnes podléhají ochraně při poskytování informací veřejnými subjekty na žádost na základě zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím („InfZ“), respektive ty, které dle InfZ není veřejný subjekt povinen poskytnout. Uveřejněním smlouvy se dle ZRS rozumí nejen uveřejnění samotné smlouvy v otevřeném strojově čitelném formátu, ale též řádné uveřejnění jejích metadat (k tomu viz dále níže). 

Zákon nekompromisním způsobem stanoví, že pro správné uveřejnění smlouvy v registru smluv je nezbytné splnit požadavky na formát uveřejňované smlouvy, neboť smlouva uveřejněná v nesprávném formátu se podle ZRS nepovažuje za uveřejněnou prostřednictvím registru smluv (přichází tak sankce v podobě fikce právního neuveřejnění smlouvy v registru smluv, smlouva sice fakticky může být uveřejněna, ale hledí se na ní, jakoby nebyla). Smlouva tak musí být uveřejněna zejména v otevřeném a strojově čitelném formátu, včetně metadat. Otevřený a strojově čitelný formát je definován v InfZ, kdy otevřeným formátem je formát datového souboru, který není závislý na konkrétním technickém a programovém vybavení a je zpřístupněn veřejnosti bez jakéhokoli omezení, které by znemožňovalo využití informací obsažených v datovém souboru. Požadavek otevřeného formátu je naplněn, jsou-li data ve formátu, jehož vnitřní struktura je veřejně a bez omezení zdokumentována. ZRS dále definuje náležitosti zveřejňovaných metadat, kterými jsou identifikace smluvních stran, vymezení předmětu smlouvy, cenu nebo hodnotu předmětu smlouvy a datum jejího uzavření. Na to je třeba myslet již při uzavírání smluv a především je nezbytné zkontrolovat, zdali ke správnému zveřejnění došlo. Následky (viz níže) mohou mít velmi vážné důsledky, zejména právě v oblasti servisních smluv (SLA).

Smlouva, která podléhá povinnému uveřejnění v registru smluv, musí být uzavřena písemně, případně (po nabytí účinnosti novely od 18. srpna 2017) jiným způsobem umožňujícím její uveřejnění prostřednictvím registru smluv.

Přestože ZRS vymezuje okruh povinných subjektů uzavřeným výčtem (taxativně), není určení povinného subjektu vždy snadné. V praxi se mohou objevit případy, v nichž si smluvní strana nebude zcela jista, zda uzavírá smlouvu s povinným subjektem. Pro smluvní stranu, která má tudíž ohledně určení povinného subjektu pochybnosti, se jeví jako lepší řešení smlouvu v registru smluv přesto uveřejnit, neboť následky neuveřejnění smlouvy by nesla stejně jako případný povinný subjekt. ZRS totiž nápravu omylu v přesvědčení o tom, zda strana smlouvy je povinným subjektem či nikoliv, neumožňuje (k tomu dále viz níže).

V  souvislosti s definicí povinného subjektu v § 2 ZRS je nutné dodat, že toto nestanoví povinným subjektů žádnou právní povinnost. Ustanovení § 2 ZRS toliko stanoví, které smlouvy se mají zveřejňovat, nikoli však, že povinnost jejich uveřejnění má povinný subjekt. Kdo ze smluvních stran má povinnost tak učinit, je otázkou soukromoprávní, a je tedy věcí domluvy mezi příslušnými smluvními stranami. Pokud si strany nedomluví nic a smlouvu uveřejní obě, nic se nestane. Pokud však smlouvu neuveřejní žádná z nich, nenabyde smlouva účinnosti a po třech měsících se ruší od počátku (jako by nikdy nebyla).

Ustanovení § 1728 odst. 2 OZ stanoví, že při jednání o uzavření smlouvy si smluvní strany vzájemně sdělí všechny skutkové a právní skutečnosti, o nichž ví nebo vědět musí, tak, aby se každá ze stran mohla přesvědčit o možnosti uzavřít platnou smlouvu a aby byl každé ze stran zřejmý její zájem smlouvu uzavřít. Povinné subjekty by proto měly z opatrnosti informovat smluvního partnera, že patří mezi subjekty dle § 2 odst. 1 Zákona.

Důsledky neuveřejnění

Smlouva, která podléhá uveřejnění v registru smluv, nabývá dle Zákona účinnosti v zásadě (až na přesně definované výjimky) nejdříve dnem jejího uveřejnění, přičemž pokud není uveřejněna ani do tří měsíců ode dne, kdy byla uzavřena, platí, že byla zrušena od počátku. Jedná se o stěžejní aspekt právní úpravy, jehož účelem je efektivně (automaticky působící hrozbou) zajistit donucení k plnění zákonné povinnosti uveřejnění smluv dle ZRS a transparentnosti hospodaření veřejných subjektů. Zákon je tak založen na samoregulačním vynucujícím mechanismu v důsledku působení sankcí neúčinnosti a zrušení smlouvy, kdy dotčené subjekty mají na uveřejnění smlouvy (z důvodu rizika neúčinnosti a zrušení) primární zájem, čímž se eliminuje potřeba rozsáhlé kontrolní činnosti ze strany orgánů veřejné moci.

Zákon neupravuje žádné přestupky, kterých by se subjekty v souvislosti se ZRS mohly dopustit. Neobsahuje ani ustanovení o státním dozoru nad plněním povinnosti uveřejňovat smlouvy v registru. Zákon naopak explicitně stanoví, že plnění povinností podle ZRS nepodléhá dozoru či kontrole vykonávaných podle zákonů o územně samosprávných celcích.

Primárním sankčním důsledkem neuveřejnění smlouvy je tedy neúčinnost smlouvy, která není v registru smluv uveřejněna. Taková smlouva je sice uzavřena, nicméně není účinná, přičemž práva a povinnosti ze smlouvy nejsou v důsledku takové skutečnosti vymahatelná a plnění poskytnutá na základě neúčinné smlouvy je nutné vypořádat dle pravidel pro vypořádání bezdůvodného obohacení. Ve vztahu například k implementační smlouvě nemusí být takový důsledek natolik zásadní, jako u servisní smlouvy. Dokud není servisní smlouva účinná, nelze z ní plnit a nemělo by tedy ani docházet k poskytování podpory za podmínek dle SLA. Na tuto časovou souslednost je třeba myslet při ukončování smluv s dosavadním poskytovatelem servisu a lze určitě doporučit spíše využít možnosti stanovení pozdějšího okamžiku nabytí účinnosti viz níže (tedy že smlouva bude zveřejněna za trvání a účinnosti stávající servisní smlouvy a nabude účinnosti až ke dni jejího ukončení). Časovou návaznost je určitě vhodné vždy konzultovat s pravidly pro zadávání ve smyslu zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZZVZ“).

Strany si nemohou v rozporu se ZRS sjednat dřívější nabytí účinnosti takové smlouvy. Takové ujednání by bylo absolutně neplatné pro rozpor se zákonem, jakkoli dle názoru Nejvyššího soudu je tzv. smluvní retroaktivita obecně přípustná.[1] Vzhledem k dikci Zákona si však smluvní strany mohou sjednat pozdější nabytí účinnosti smlouvy, než je okamžik jejího uveřejnění v registru (např. si sjednat vlastní suspenzivní podmínku), Zákon je v tomto ohledu nijak neomezuje.

Sekundárním sankčním důsledkem je pak zrušení smlouvy od počátku. Pokud smlouva není uveřejněna ani do tří měsíců ode dne, kdy byla uzavřena, zakotvuje § 7 odst. 1 ZRS právní fikci, že smlouva byla zrušena od počátku. Pokud k takové skutečnosti dojde, nastávají obdobné soukromoprávní následky jako absolutní neplatnost smlouvy, a strany si musí to, co si vzájemně plnily, vypořádat jako bezdůvodné obohacení. Ve vztahu k vypořádání bezdůvodného obohacení je však možné uzavřít mezi stranami dohodu o vypořádání práv a povinností stran z bezdůvodného obohacení a v ní vhodným způsobem řešit doposud vzniklá práva a povinnosti stran. Uzavření takové smlouvy však musí proběhnout vždy za podmínek dle ZZVZ a taková smlouva musí být opět zveřejněna včas v registru smluv za podmínek dle ZRS.

V souladu s úpravou neplatnosti právních jednání v OZ se domníváme, že zrušením smlouvy od počátku nemusí dojít ke zrušení všech ujednání ve smlouvě. Z ustanovení § 576 OZ vyplývá, že týká-li se důvod neplatnosti jen takové části právního jednání, kterou lze od jeho ostatního obsahu oddělit, je neplatnou jen tato část, lze-li předpokládat, že by k právnímu jednání došlo i bez neplatné části, rozpoznala-li by smluvní strana neplatnost včas. V kontextu uveřejňování smluv dle ZRS by tedy platnými měla zůstat taková právní jednání, která by sama o sobě nemusela být uveřejněna v registru smluv, u nichž by současně byla splněna podmínka, že by takovéto právní jednání smluvní strany měly zájem uzavřít samostatně, tj. bez ohledu na platnost právního jednání, které bylo zrušeno, nebo zda je alespoň pravděpodobné, že by takové právní jednání uzavřely (při posuzování této pravděpodobnosti bude třeba vzít v potaz samotnou vůli smluvních stran a další okolnosti daného případu). Typickým příkladem by mohla být doložka o volbě práva rozhodného pro smlouvu nebo doložka upravující způsob vypořádání bezdůvodného obohacení v případě, že dojde ke zrušení smlouvy v důsledku jejího neuveřejnění v registru smluv. I na jejich potenciální přetrvání je třeba myslet v případě uzavírání dohody o vypořádání práv a povinností stran viz výše.

Zároveň si dovolíme upozornit, jak už jsme uváděli výše, ZRS nestanoví, která ze smluvních stran je povinna smlouvu zveřejnit. Povinny tak jsou v podstatě obě. Pokud tedy smlouva obsahuje ujednání, které dává povinnost zveřejnit smlouvu v registru smluv jedné ze stran smlouvy, má takové ujednání význam pouze mezi smluvními stranami. Pokud tedy strana, která se ke zveřejnění zavázala, smlouvu nezveřejní včas a ta od počátku zanikne, nemůže se dle našeho názoru druhá strana odvolávat na dobrou víru, že druhá strana povinnost splní, a dále smlouvu plnit a tvářit se, že o nezveřejnění nevěděla. Taková strana by měla zkontrolovat registr smluv, zdali druhá strana splnila svou povinnost smlouvu zveřejnit, a pokud nesplnila, měla by ji zveřejnit sama. To samozřejmě není na újmu smluvním sankcím, které by se případně k nesplnění povinnosti smlouvu zveřejnit mohly vztahovat. 

Využití beneficia dle ZRS

Jelikož ZRS obsahuje množství výjimek z povinnosti uveřejnění, a to zejména výjimek podle předpisů zaručujících právo na informace, jejichž aplikace nemusí být jednoduchá, bylo by příliš tvrdé, aby případná pochybení při uveřejnění smlouvy v registru smluv spočívající v nesprávné aplikaci některé z výjimek (v dobré víře) měla nezvratně způsobit výše zmíněné negativní důsledky neuveřejnění. ZRS proto upravuje pro případ nesprávného částečného uveřejnění smlouvy možnost tzv. beneficia, tedy možnosti za určitých podmínek provést opravu uveřejnění bez sankčních následků.

Předně umožňuje ZRS opravu a zachování platnosti smluv, u kterých byla při uveřejnění smlouvy nesprávně neuveřejněna část obsahu smlouvy (z důvodů aplikace výjimky z povinnosti uveřejnění, a to v dobré víře) nebo metadata (v tomto případě jen z důvodů ochrany obchodního tajemství) (§ 7 odst. 2 ZRS). Toto beneficium nelze použít v případech, kdy smlouva v registru smluv vůbec nebyla uveřejněna. Opravu může v takovém případě provézt kterákoli ze smluvních stran, a to do 30 dnů ode dne, (i) kdy se smluvní strana dozví o tom, že byla smlouva nesprávně uveřejněna, nebo (ii) od doručení rozhodnutí o tom, že informace je nutné poskytnout podle předpisů upravujících svobodný přístup k informacím.

Nutnou podmínkou využití beneficia dle § 7 odst. 2 ZRS je skutečnost, že strany musí být v dobré víře, že uveřejnění smlouvy (i bez uveřejnění jejích některých částí) bylo v souladu se Zákonem. Obecně se sice v souladu s OZ existence dobré víry předpokládá, ale přesto z opatrnosti musí být smluvní strany připraveny doložit, že při uveřejňování smlouvy v registru smluv byly v dobré víře, že uveřejnění smlouvy i bez některých jejích částí, resp. vyloučení metadat, bylo v souladu s ZRS. Prokázání existence dobré víry je možné podpořit tím, že povinný subjekt provede dostatečné posouzení podmínek pro aplikaci výjimky a bude schopen své přesvědčení o naplnění podmínek později prokázat, například zápisem z jednání, komunikací mezi stranami či právním posouzením.

Vedle zmíněného upravuje ZRS, v souvislosti s novelou ZRS provedenou zákonem č. 249/2017 Sb., druhé beneficium, které je však vyhrazeno pouze pro smlouvy uzavřené státním či národním podnikem anebo právnickou osobou, v níž má stát nebo územní samosprávný celek sám nebo s jinými územními samosprávnými celky většinovou majetkovou účast, a to i prostřednictvím jiné právnické osoby. Na rozdíl od beneficia dle § 7 odst. 2 ZRS dopadá beneficium dle § 7 odst. 3 ZRS na případy, kdy smlouva nebyla v registru smluv vůbec uveřejněna. Beneficium dle § 7 odst. 3 ZRS však vyloučí negativní dopady neuveřejnění smlouvy v registru smluv pouze v případě, kdy je smlouva řádně uveřejněna v registru smluv do 30 dnů poté, co se povinný subjekt (právnická osoba uvedená v § 2 odst. 1 písm. k) nebo n) ZRS) dozví o tom, že neuveřejnění smlouvy není v souladu se ZRS. O nesouladnosti neuveřejnění smlouvy se dotčený subjekt zpravidla dozví z rozhodnutí příslušného soudu.

Výjimky z povinnosti uveřejnění

Ustanovení § 3 ZRS stanoví podmínky, za kterých se na smlouvy či jejich části bude vztahovat výjimka z povinnosti uveřejňování v registru smluv. Obecně je nutno konstatovat, že výjimky z povinnosti uveřejnit smlouvu v registru smluv by neměly být samoúčelné a že tyto výjimky, pokud nebyly zařazeny z důvodů praktických, zpravidla zrcadlí veřejný zájem, případně legitimní právo třetích subjektů na tom, aby určité informace, resp. určité smlouvy, nebyly uveřejněny a zpřístupněny široké veřejnosti.

Výjimky dle § 3 ZRS lze typově rozdělit na:

(i) výjimky dopadající na celou smlouvu, tj. neuveřejňuje se smlouva jako celek (včetně metadat), a (ii) výjimky dopadající pouze na část či části smlouvy, tj. neuveřejňuje se pouze část, resp. části smlouvy, kterých se výjimka týká.

Předně zákonodárce v § 3 odst. 1 ZRS zakotvil pravidlo, že v registru smluv se neuveřejňují informace, které nelze poskytnout při postupu podle předpisů upravujících svobodný přístup k informacím, tedy zejména podle InfZ. K důvodům neposkytnutí informace podle InfZ již existuje rozsáhlá odborná literatura a judikatura, která se uplatní i při aplikaci ZRS. InfZ obsahuje omezení poskytování informací v § 7-11, přičemž ne všechna omezení se mohou uplatnit při zveřejňování smluv. Aplikační prostor zde nejspíše nenajde většina důvodů neposkytnutí informací podle § 11 InfZ, neboť smlouvy stěží budou obsahovat informace o činnosti orgánů veřejné moci, jako je například rozhodovací praxe soudů, kontrolní činnost Nejvyššího kontrolního úřadu, postup v trestním řízení a podobně. Rozhodně se však uplatní ochrana utajovaných informací, osobních údajů, autorských práv a práv duševního vlastnictví a především obchodního tajemství. Ve vztahu k IT smlouvám by se mohlo jednat o analýzu rizik anebo vybrané části bezpečnostní dokumentace, jejichž zveřejnění by znamenalo bezpečnostní incident nebo narušení bezpečnosti informací.

Co se týče způsobu znečitelnění informací ve smlouvě, upozorňujeme, že dle ZRS se uveřejněním smlouvy v registru smluv, jak bylo uvedeno výše, rozumí vložení elektronického obrazu textového obsahu smlouvy za současného splnění dalších požadavků zákona. K uveřejnění smlouvy dle ZRS postačí uveřejnit pouze její obsah, nikoli smlouvu jako takovou, tedy konkrétní právní jednání, kterým se smlouva uzavírá. Smlouvu tedy není třeba vytisknout, podepsat, naskenovat a převézt do strojově čitelného formátu, neboť postačí uveřejnit pouze textový obsah smlouvy, tedy text smlouvy bez podpisu smluvních stran. S ohledem na uvedené je nejjednodušším způsobem znečitelnění chráněných informací jejich anonymizace přímo v datovém souboru (např. nahrazením křížky apod.).

ZRS dále v § 3 odst. 2 upravuje specifické výjimky pro smlouvy, jež nemusí být uveřejněny v registru smluv. Na rozdíl od výjimek dle předpisů upravujících přístup k informacím dopadají specifické výjimky dle ZRS na uveřejnění smlouvy jako celek, a to na základě smluvní strany nebo obsahu smlouvy (až na výjimku, podle níž se neuveřejňují části smluv, jež mají charakter technických příloh (u IT smluv například technická specifikace infrastruktury zadavatele, pokud naplňuje dikci ZRS), návodu, projektové dokumentace, modelu, způsobu výpočtu jednotkových cen, vzoru či výpočtu, viz § 3 odst. 2 písm. b) ZRS). Jedná se tak například o smlouvy s fyzickou osobou jednající mimo rámec své podnikatelské činnosti, smlouvu chráněnou bankovním tajemstvím (vyjma smluv uzavíraných bankou a povinným subjektem, která se týká používání veřejných prostředků) či smlouvu uzavřenou adhezním způsobem.

Novely ZRS

I přes relativně krátkou účinnost Zákona byly již přijaty jeho tři novely. Za jednu ze zásadních novel lze považovat novelu ZRS (zákon č. 249/2017 Sb.), která vložila do ustanovení § 3 odst. 2 ZRS, které upravuje osobní a věcné výjimky z povinnosti uveřejňovat smlouvy v registru smluv, nové ustanovení písm. r), podle něhož se povinnost uveřejnit prostřednictvím registru smluv nevztahuje na smlouvu uzavřenou právnickou osobou uvedenou v § 2 odst. 1 písm. k) nebo n), která byla založena za účelem uspokojování potřeb majících průmyslovou nebo obchodní povahu nebo za účelem výzkumu, vývoje nebo zkušebnictví.

S ohledem na velmi přísné důsledky neuveřejnění smlouvy v registru smluv nelze vyloučit, že soudy vyšších stupňů, případně Ústavní soud při rozhodování konkrétního sporu vyplývajícího důsledků neuveřejnění či nesprávného uveřejnění smlouvy v registru smluv judikaturně dovodí další podmínky nezrušení smlouvy v důsledku neuveřejnění smlouvy v registru smluv, a to například na základě poměřování základních práv či ochranu dobré víry a legitimního očekávání stran jednajících v dobré víře. Na takovéto možné, nicméně neexistující judikaturní závěry však nelze jakkoli spoléhat.

Závěr

Zákon přinesl zásadní změny do smluvních vztahů, jichž se účastní povinné subjekty, které musí smluvní strany v rámci uzavírání IT smluv respektovat, aby se vyhnuly negativním dopadům porušení povinností uveřejnit smlouvu v registru smluv. Povinnost uveřejnit smlouvu v registru smluv je vhodné zohlednit již při přípravě smlouvy, zejména s ohledem na správnou aplikaci výjimek.

[1] Srov. rozsudky Nejvyššího soudu České republiky sp. zn. 28 Cdo 3033/2005, ze dne 22. srpna 2007, a sp. zn. 23 Cdo 5457/2014, ze dne 25. června 2015.