V posledních letech se stále častěji setkáváme s tím, že podnikatelé k uvádění svého zboží na trh využívají kombinaci nezávislé distribuce a obchodního zastoupení. Podle povahy zboží nebo typu zákazníků může jít zejména o situaci, v níž dodavatel požádá svého obchodního partnera, aby pro něj byl současně nezávislým distributorem i obchodním zástupcem. Obchodní partner pak plní dvojí roli.
Ukažme si to na konkrétním příkladu. Dodavatel kuchyňských spotřebičů dlouhodobě prodává většinu svého zboží prostřednictvím nezávislých distributorů. Pak se rozhodne, že na trh uvede inovativní model digestoře, u kterého si však chce zachovat větší kontrolu nad jeho maloobchodním prodejem. Zejména by rád sám určoval cenu pro spotřebitele, povolené prodejní kanály anebo řídil vztahy s koncovými zákazníky. Svým obchodním partnerům proto nařídí, aby tento nový výrobek na trh uváděli jako jeho obchodní zástupci, nikoli jako nezávislí distributoři.
Klíčovou otázkou je, zda a za jakých podmínek může být takový obchodní partner ve vztahu k uvádění nového typu digestoře na trh považován za pravého obchodního zástupce (jak tento pojem chápe soutěžní právo). Již v DLC Countdown 04 jsme vysvětlovali, že podmínky testu obchodního zastoupení jsou splněny pouze tehdy, pokud zmocněnec nenese v souvislosti s uzavíráním nebo sjednáváním smluv na účet zmocnitele žádná rizika nebo tato rizika nese jen v zanedbatelné míře.
Pokud má obchodní partner dvojí roli, pak vzniká problém, jak rozlišovat mezi jeho investicemi souvisejícími s činností obchodního zástupce a náklady vynaloženými v roli nezávislého distributora. Tento problém se týká zejména investic do určitého trhu, mezi které patří investice do podpory prodeje nebo náklady spojené s konkrétní obchodní příležitostí (např. na nákup zvláštního vybavení, úpravu obchodních prostor nebo specializovaných školení pro zaměstnance).
Nyní platné VBER ani Pokyny k vertikálním omezením neobsahují žádná pravidla posuzování „dvojí role“ obchodních zástupců.
Záhy po jejich vydání se však Komise začala obávat, že kombinace rolí obchodního zástupce a nezávislého distributora může vést k nežádoucím efektům. Pokud totiž obchodní partner působí v roli pravého obchodního zástupce, dodavatel mu může stanovit cenu konkrétního zboží (v našem příkladu nového modelu digestoře) nebo mu zakázat toto zboží prodávat vybraným zákazníkům. Komise se obává, že takový obchodní partner může v důsledku toho zvýšit cenu i u zboží, které na trh uvádí jako nezávislý distributor. Jinak řečeno, že cenová politika uplatňovaná dodavatelem ve vztahu ke zboží prodávanému v režimu obchodního zastoupení povede ke zdražování ostatního dodávaného zboží.
V roce 2021 vypracovala Evropská komise Pracovní materiál, ve kterém shrnula své soutěžněprávní obavy a stanovila pravidla pro posuzování situací, v nichž obchodní partner plní vůči jednomu dodavateli dvojí role (obchodního zástupce a nezávislého distributora).
Komise obsah Pracovního materiálu ve značné míře promítla i do návrhu nových Pokynů k vertikálním omezením.
Podle současného návrhu nové právní úpravy má být nově umožněno, aby nezávislý distributor vykonával ve vztahu k části zboží od stejného dodavatele činnost obchodního zástupce, pokud budou splněny následující podmínky:
Pokud jde o investice do určitého trhu, návrh Pokynů k vertikálním omezením počítá s tím, že zmocnitel bude povinen zmocněnci uhradit veškeré investice, které zmocněnec vynaloží ve své roli obchodního zástupce. Jediné investice, které zmocnitel nebude povinen uhradit, budou investice související výlučně s prodejem odlišného zboží (i kdyby šlo o zboží náležící do stejného relevantního trhu), které obchodní partner distribuuje nezávisle.
Nicméně, nové Pokyny k vertikálním omezením se v tomto ohledu zdají být velmi přísné. Z jejich znění lze totiž dovozovat, že dodavatel bude muset hradit všechny investice, které zmocněnec vynaložil v souvislosti s prodejem všech typů produktů náležících do stejné kategorie, bez ohledu na to, v jaké roli je obchodní partner prodal. Pokud by tomu tak nebylo, příslušnou dohodu by nebylo možno považovat za pravé obchodní zastoupení.
V našem modelovém příkladu to znamená, že zmocnitel bude muset zmocněnci uhradit nejen náklady na vybavení prodejen a propagaci vynaložené v souvislosti s prodejem nového modelu digestoře, ale i všechny ostatní náklady související s prodejem digestoří v rámci nezávislé distribuce. Dodavatel nebude povinen hradit jen investice související s prodejem jiných kuchyňských spotřebičů, jako jsou myčky anebo trouby.
Lze předpokládat, že ověření, zda jsou ve vztahu k subjektům zastávajícím vůči dodavateli dvojí roli naplněna kritéria testu obchodního zastoupení, bude velmi náročné a nákladné. Aby dodavatel mohl tento institut při uvádění nového produktu na trhu využít, bude muset prověřit veškeré investice učiněné obchodním partnerem do určitého produktového trhu, na kterém se nový produkt prodává.
Nerozumíme, proč se soutěžněprávní obavy související s dvojí rolí obchodních partnerů (vliv na cenotvorbu zboží prodávaného v rámci nezávislé distribuce) do navrhované právní úpravy promítají v podobě zavedení extrémních požadavků kladených na dodavatele. Pokud jde o nebezpečí, že by dodavatel využíval obchodní zastoupení k vytvoření tlaku na zvyšování cen účtovaných za zboží prodávané v rámci nezávislé distribuce, takový problém by měl být řešen pomocí zákazu stanovování cen pro další prodej. Zvolené řešení, které spočívá v rozlišování nákladů, bude v praxi dodavatelům bránit ve využívání jejich obchodních partnerů jako obchodních zástupců a zároveň jako nezávislých distributorů. Náklady na provedení předepsané analýzy budou příliš vysoké. Pokud navíc dodavatel vyhodnotí situaci nesprávně, vztah mezi ním a jeho obchodními partnery nesplní podmínky testu obchodního zastoupení. To může mít závažné následky. Některá smluvní ujednání se pak mohou dostat na černou listinu, což zabrání použitelnosti blokové výjimky na dohodu mezi dodavatelem a jeho obchodním partnerem jako celek.
Máme pochybnosti o tom, zda je navrhovaná úprava v souladu s rozhodovací praxí Soudního dvora Evropské unie. Vhodnější by bylo obdobné situace řešit tak, že by se z dodavatelsko-odběratelského vztahu jednoduše odmyslel prvek obchodního zastoupení a dodavatel by musel hradit zmocněnci pouze ty náklady, které by v takové modelové situaci zmizely (tzv. „but for“ test).
Na podporu názoru, že zvolené řešení není ideální, lze poukázat na situaci, v níž dodavatel použije jako svého (pravého) obchodního zástupce soutěžitele, který zároveň zajišťuje nezávislou distribuci pro konkurenční podnik. V takovém případě by totiž dodavatel nemusel uhradit všechny investice spojené s prodejem zboží v příslušné kategorii, ale jen ty, které obchodní zástupce vynaložil v souvislosti s obchodním zastoupením (a nikoli náklady na prodej výrobků jiného dodavatele). Takový rozdílný přístup nedává logiku. Zvolené řešení navíc nekoresponduje se soutěžněprávními obavami, na které se Komise při zavádění přístupu spočívajícího v přísném rozlišování vynaložených nákladů odvolává.
Zpravodaj DLC Countdown pro vás zajišťuje advokátní kancelář HAVEL & PARTNERS.
Pokud budete potřebovat jakékoli doplňující informace anebo naši asistenci s nastavením distribučního systému, s důvěrou se obraťte na partnera Roberta Nerudu anebo na partnera Štěpána Štarhu.
Chcete se dozvědět více? Zůstaňte s námi…
Až do 1. června 2022 vám rádi budeme poskytovat pravidelný informační servis obsahující všechny podstatné informace týkající se změny pravidel pro uzavírání vertikálních dohod. To vše proto, abyste se společně s námi mohli dobře připravit na budoucnost. Budeme rovněž rádi, pokud navštívíte internetové stránky platformy DLC anebo její profil na sociální síti LinkedIn. Naleznete zde mnohem více informací týkajících se vertikálních dohod, a to z pohledu soutěžního i závazkového práva. Celkem 27 týmů specializovaných právníků z celé Evropy pracuje na tom, aby se platforma stala vaším oblíbeným zdrojem informací, na kterém budete hledat praktické rady pro vaše podnikání.
Radka Rainová
