Zdroj: Právní rádce (5/2021)
Autoři: Robert Neruda, Roman Světnický, Martin Rott
Stát začal prověřovat zahraniční investice ze zemí mimo EU směřující do podniků relevantních pro ochranu bezpečnosti nebo veřejného pořádku.
Na začátku května nabyl účinnosti zákon č. 34/2021 Sb., o prověřování zahraničních investic. Ten zavádí režim kontroly zahraničních investic ze zemí mimo EU směřujících do podniků relevantních pro ochranu bezpečnosti nebo veřejného pořádku.
Úprava principiálně vychází z nařízení Evropské unie, kterým se stanoví rámec pro prověřování přímých zahraničních investic (Foreign Direct Investment – FDI) směřujících do Evropské unie. (1) Nařízení ale obsahuje jen základní rámec pro schvalování investic a spolupráci členských států.
Režimy přezkumu zahraničních investic, včetně typů investic podléhajících schválení, se proto v jednotlivých členských státech (někdy i podstatně) liší. Tím spíše je třeba věnovat náležitou pozornost právním úpravám jednotlivých států, a tedy i FDI zákonu v České republice.
Pokud zahraniční investice splní podmínky stanovené zákonem, musí být schválena ministerstvem průmyslu a obchodu. Obdobně jako u notifikace spojení podniků ze strany soutěžních úřadů se i u schválení investice uplatní zákaz uskutečnění transakce před povolením (tzv. standstill obligation). Zahraniční investoři ze třetích zemí by proto měli nové povinnosti brát v potaz při investicích zahrnujících česká aktiva a včas vyhodnotit, zda jejich vstup do cílových osob podléhá schválení podle FDI zákona.
FDI zákon se aplikuje pouze na zahraniční investice. Kdo je zahraničním investorem a jakou míru vlivu musí získat v cílové (české) osobě, definuje FDI zákon přímo. Podle něj je zahraničním investorem každý, kdo:
Oproti úpravě stejné problematiky v některých jiných členských státech EU (například v Německu či ve Francii) je záběr FDI zákona širší, neboť se vztahuje i na investory ze zemí Evropského hospodářského prostoru, kteří nejsou členy EU, tedy mimo jiné z Norska nebo Lichtenštejnska. Za zahraniční investory bude v důsledku brexitu třeba považovat také fyzické a právnické osoby ze Spojeného království.
Za zahraniční investici pak FDI zákon považuje jakýkoliv vstup zahraničního investora do cílové osoby, který mu umožní vykonávat účinnou míru vlivu nad její hospodářskou činností. Za účinnou míru kontroly provádění hospodářské činnosti přitom zákon určuje:
FDI zákon tak nemíří jen na získání obchodního podílu v cílové osobě, ale i na širokou paletu dalších typů angažmá investora, včetně členství v orgánu cílové osoby nebo přístupu k informacím či technologiím důležitým pro bezpečnost České republiky.
Notifikaci podle FDI zákona tak bude podléhat podstatně širší portfolio situací vstupu investora, než je tomu v případě notifikace spojení soutěžitelů. U některých typů „investic“ se přitom může významně zvyšovat právní nejistota investorů. Od účinnosti FDI zákona není například možné zahraničního investora jmenovat jednatelem, dokud ministerstvo průmyslu a obchodu nerozhodne o schválení investice. Pokud bude docházet k průtahům v tomto řízení a současně nebude možné ve společnosti udržet stávajícího jednatele, může v krajním případě dojít až k dočasné rozhodovací paralýze společnosti.
FDI zákon definuje okruh činností cílové společnosti, u kterých má povinnost zahraniční investor svůj vstup do cílové společnosti oznámit příslušnému ministerstvu a získat povolení.
Jde přitom o aktivity, které jsou považovány za nejzásadnější z hlediska bezpečnosti a vnitřního pořádku České republiky, konkrétně jsou to:
Vedle výše popsané oznamovací povinnosti FDI zákon stanovuje povinnost zahraniční investici konzultovat s ministerstvem průmyslu a obchodu, pokud jde o investici do cílové osoby, která je:
Konzultace lze považovat za určitý předstupeň řízení o schválení zahraniční investice. Výsledkem může být buď zahájení řízení o schválení investice, nebo oznámení investorovi, že investice nepředstavuje ohrožení České republiky, tedy že schválení ministerstvem nepodléhá.
Zákon také umožňuje „dobrovolnou“ konzultaci ohledně investic do cílových osob, které nespadají pod činnosti vymezené výše. Taková konzultace může být vhodná pro zvýšení právní jistoty – zákon totiž dává ministerstvu průmyslu a obchodu oprávnění zahájit řízení o povolení investice do pěti let od jejího dokončení, pokud vyhodnotí investici jako rizikovou (a to i v případě, že cílová osoba provozuje zcela odlišnou činnost, než které jsou uvedeny výše).
Následnému přezkumu investice se zahraniční investor vyhne právě využitím dobrovolné konzultace a získáním vyjádření ministerstva, že investice není způsobilá bezpečnost nebo vnitřní pořádek České republiky ohrozit.
Pokud zahraniční investice splňuje kritéria zakládající povinnou notifikaci, případně pokud je v rámci (povinné nebo dobrovolné) konzultace investice vyhodnocena jako riziková, má investor povinnost ji oznámit a získat povolení před jejím uskutečněním.
Notifikace zahrnuje povinnost investora poskytnout široký okruh informací, včetně informací o vlastnické struktuře investora a cílové osoby, podnikatelské činnosti nebo zdroje financování zahraniční investice. Notifikace se předkládají na předepsaném formuláři, jehož podrobnosti a vzor stanoví vláda svým nařízením. (7)
V případě nesplnění notifikační povinnosti ministerstvo zahájí řízení o prověření investice ex-oficio, navíc bude moci uložit investorovi pokutu do výše jednoho procenta z celkového obratu zahraničního investora za poslední ukončené období.
Z textu FDI zákona ani důvodové zprávy také nevyplývá, zda se za oznámení investice platí správní poplatek. Je však otázkou, zda do budoucna nedojde v tomto ohledu ke změně, jelikož většina obdobných návrhů zpoplatněna je.
Po zahájení řízení o povolení zahraniční investice ministerstvo osloví další resorty a správní orgány včetně zpravodajských služeb s žádostí o stanovisko. V tuto chvíli není zřejmé, jak bude přezkum přesně probíhat a jaké parametry budou posuzovány. Ministerstvo zatím nehodlá v tomto ohledu publikovat jakékoli soft law (jak to činí například soutěžní úřady), odkazuje na důvodovou zprávu k zákonu, která však v této otázce příliš nápomocná není.
Prověření nicméně může mít v zásadě tři výsledky:
Řízení o povolení investice je jednostupňové, proti rozhodnutí není možné podat rozklad. Rozhodnutí lze napadnout žalobou u správního soudu, které zákon nepřiznává odkladný účinek.
FDI zákon se vztahuje i na takové investice, které byly rozjednané, ale nebyly do účinnosti zákona dokončeny. Dokončením se přitom rozumí den uzavření poslední ze smluv, na základě které je investice uskutečněna; nabytí účinné míry kontroly nad cílovou osobou; nebo zahájení hospodářské činnosti. A to podle toho, která z těchto skutečností nastala později.
Pokud jsou splněna notifikační kritéria stanovená FDI zákonem a k dokončení investice nedošlo před 1. květnem 2021, je zahraniční investor povinen požádat o schválení investice. A to i v případě, že o transakci jednal už půl roku před nabytím účinnosti FDI zákona.
S FDI zákonem přichází další povinnosti, s nimiž musí investoři ze zemí mimo EU počítat při strukturování svých investic zahrnujících podniky aktivní na českém trhu. Ministerstvo očekává desítky žádostí o prověření, návrhů na konzultace a řízení každý rok. My však s ohledem na široké definice použité ve FDI zákoně předpokládáme, že potřeba posoudit nutnost notifikace a zvážit přinejmenším konzultaci vznikne spíše u stovek transakcí ročně (což je významně více než počet transakcí povolovaných Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže). Pro srovnání, Kanada s podobnou legislativou řešila za deset let více než pět tisíc zahraničních investic.
Navíc u investic podléhajících schválení budou pak investoři vystaveni určité nejistotě, zda ministerstvo investici schválí. V FDI zákoně totiž nejsou uvedena žádná konkrétní kritéria, na základě kterých bude ministerstvo vyhodnocovat, zda investice může vést k ohrožení bezpečnosti, vnitřního či veřejného pořádku. Stát tak bude disponovat širokou mírou uvážení, zda investici povolit, či nikoliv.
Investoři by měli počítat s tím, že rozhodnutí vlády mohou být ovlivněna i politickým prostředím, a tím být i těžko předvídatelná. Nejistota investora bude vyšší i kvůli oprávnění ministerstva průmyslu a obchodu zpětně přezkoumat investice, které nepodléhaly povinné notifikaci, a to i pět let po jejich dokončení. K přezkumu tak může dojít i v důsledku změny politického prostředí.
Zahraniční investoři by proto měli zvážit možnost předchozí konzultace, díky které se riziku následného přezkumu investice vyhnou. Měli by též počítat s tím, že řízení o povolení může být relativně dlouhé. Delší, než na co jsou zvyklí u soutěžních úřadů, kde je v nekomplikovaných případech standardem vydání povolení během jednoho měsíce.
(1) Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2019/452 ze dne 19. března 2019, kterým se stanoví rámec pro prověřování přímých zahraničních investic směřujících do Unie.
(2) Zákon č. 38/1994 Sb., o zahraničním obchodu s vojenským materiálem a o doplnění zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů.
(3) Zákon č. 240/2000 Sb., o krizovém řízení a o změně některých zákonů (krizový zákon), ve znění pozdějších předpisů.
(4) Např. dle počtu chovaných kusů zvířat v jednom chovu na území jednoho kraje (v případě prasat nejméně 45 000 kusů).
(5) Zákon č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů (zákon o kybernetické bezpečnosti), ve znění pozdějších předpisů.
(6) Nařízení Rady (ES) č. 428/2009 ze dne 5. května 2009, kterým se zavádí režim Společenství pro kontrolu vývozu, přepravy, zprostředkování a tranzitu zboží dvojího užití.
(7) Ke dni uzávěrky tohoto článku nebyly příslušné formuláře dosud zveřejněny. Dle vyjádření MPO mělo dojít ke zveřejnění na konci měsíce dubna 2021.
Radka Rainová
