Jaké změny nás čekají při prokazování kvalifikace?

Autor: Adéla Havlová, Barbora Karo   
Právní rádce
Pátek, 11 Březen 2016

Prokazování kvalifikace je těžištěm zadávání veřejných zakázek. Právní úprava kvalifikace přitom představuje jeden z hlavních problémů při aplikaci v praxi. Změnit by to mohl nový zákon o zadávání veřejných zakázek.

Aplikační problémy prokazování kvalifikace v praxi vznikají mimo jiné v důsledku různých výkladů zákona ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ("Úřad") a kontrolních orgánů.

Návrh nového zákona o zadávání veřejných zakázek ("ZZVZ") dlouhodobě diskutovaná témata zohledňuje a má ambici řadu nejasností odstranit. Zároveň, oproti současnému zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů ("ZVZ") přináší zadavatelům výraznější flexibilitu v nastavení procesu zadávacího řízení i zadávacích podmínek. Kromě zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace (výslovně ve vztahu k dodavatelům) pak zdůrazňuje dodržení zásady transparentnosti a přiměřenosti. Vůči dodavatelům si ZZVZ klade za cíl snížit administrativní zátěž s prokazováním kvalifikace a omezit případy vylučování nabídek z formálních důvodů.
U prokazování kvalifikace se v návrhu ZZVZ, tak jak je v současné době projednáván Poslaneckou sněmovnou ve druhém čtení (stav ke dni 15. 2. 2016), jedná o následující klíčové změny.

Základní způsobilost

Novinkou u základní kvalifikace (nově nazýváno jako základní způsobilost) je rozvolnění požadavku na neexistenci daňových nedoplatků a nedoplatků na veřejném zdravotním a sociálním pojištění. Zatímco dle ZVZ byla kvalifikace považována za neprokázanou, pokud se v potvrzení od příslušného orgánu objevil nedoplatek s odloženou splatností, dle návrhu ZZVZ způsobilost není prokázána pouze v případě, že se jedná o nedoplatek splatný.

Ekonomická kvalifikace

ZZVZ opětovně zavádí možnost veřejného zadavatele požadovat ekonomickou kvalifikaci, která byla ze ZVZ fakticky vypuštěna v roce 2012. Sektorový zadavatel bude mít nadále při nastavení ekonomické kvalifikace současnou flexibilitu.
Dle důvodové zprávy k ZZVZ je cílem znovuzavedení ekonomické kvalifikace možnost ověření, zda je dodavatel dostatečně finančně zdravý a neexistuje tak vysoké riziko, že zakázku nedokončí. Důvodová zpráva počítá s tím, že budou zpracovány metodiky k používání této kvalifikace tak, aby se předcházelo diskriminaci. Ačkoliv návrh ZZVZ hovoří obecně o ekonomické kvalifikaci, dle jeho současného znění bude možné požadovat pouze prokázání celkového obratu, a to za maximálně 3 poslední účetní období. Oproti dřívější právní úpravě tak nebude možné požadovat obrat částečný (ve vazbě na předmět veřejné zakázky) ani relevantní údaje z účetní závěrky. Dle návrhu bude možné požadovat obrat ve výši překračující dvojnásobek předpokládané hodnoty veřejné zakázky pouze v případě, že budou splněny zvláštní podmínky.

Technická kvalifikace

Návrh ZZVZ se snaží řešit současné nejasnosti týkající se tzv. referenční doby – období, ve kterém byla referenční zakázka realizována. ZZVZ blíže upravuje určení její minimální a maximální délky, ale i počátku a konce. Nově je výslovně stanoveno, že referenční doba u stavebních prací může být delší než 5 let, resp. u služeb a dodávek delší než 3 roky, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže. To bude typicky v případech, kdy jsou požadované reference na trhu ojedinělé. Dle našeho názoru by mělo být možné referenční dobu prodloužit i v situaci, kdy na kvalitu reference nebude mít vliv časový odstup její realizace. Tento případ sice důvodová zpráva výslovně nezmiňuje, věříme však, že praxe by mohla potvrdit i tento výklad. Nová právní úprava se snaží vyřešit i současnou rozpornou rozhodovací praxi Úřadu týkající se okamžiku, od kterého se referenční doba počítá, tj. nejzazší datum dokončení referenční zakázky. Dříve Úřad rozhodoval, že tato lhůta se počítá od okamžiku podání nabídky (viz např. rozh. spis. zn. S217/2009 či S59,92/2010), podle pozdějších rozhodnutí se má počítat od okamžiku zahájení zadávacího řízení (viz např. rozh. spis. zn. S463/2011), nebo dokonce lhůty pro podání nabídek/žádostí o účast (viz např. rozh. spis. zn. S32/2014). Dle návrhu ZZVZ se má referenční doba počítat od okamžiku zahájení zadávacího řízení – dle důvodové zprávy s odůvodněním, že při posunu lhůty pro podání nabídek by dodavatelům mohla reference "propadnout".

Návrh ZZVZ dále výslovně stanoví, že referenční zakázka se zásadně uznává v případě, pokud byla v požadované referenční době dokončena. U zakázek pravidelné povahy naopak platí, že je rozhodný rozsah zakázky realizovaný v průběhu referenční doby. Pojem "rozsah" není v návrhu blíže specifikován a obecně vycházíme z toho, že může zahrnovat jak finanční, tak věcný rozsah referenční zakázky. Velkým přínosem je, že zadavateli je dána flexibilita a může v zadávací dokumentaci stanovit odchylná pravidla. K tomu lze jen upozornit, že taková odchylka musí být pochopitelně objektivně odůvodnitelná a nesmí být diskriminační.

Novinkou ZZVZ je i možnost zadavatele určit si způsob prokazování referencí realizovaných několika subjekty společně. Pokud zadavatel neurčí jinak, reference realizované společně s jinými dodavateli bude moci každý dodavatel použít v plném rozsahu zakázky – to jde zcela proti dosavadní rozhodovací praxi Úřadu, dle které každý člen sdružení může použít pouze tu část referenční zakázky, kterou v rámci sdružení realizoval. Naopak, zakázky realizované v pozici subdodavatele (nově poddodavatel) budou uznány pouze v rozsahu, v jakém se na plnění referenční zakázky subdodavatel skutečně podílel – tato úprava tedy nic na současné rozhodovací praxi Úřadu nemění.

Překvapivou novinkou je způsob prokazování referencí, kdy je zadavatel oprávněn požadovat osvědčení o realizaci reference pouze u stavebních prací – u služeb a dodávek budou nově stačit pouze informace obsažené v seznamu referencí.

Ačkoliv se jedná o administrativní zjednodušení přípravy nabídek pro dodavatele, zcela jistě to vzbuzuje obavy zadavatelů před uváděním neodpovídajících informací dodavateli, které bude v praxi složitější ověřit.

Způsob předkládání a doplňování dokladů

Nová právní úprava i nadále zachovává předkládání kopií dokladů s možností zadavatele si dodatečně vyžádat originál. Absolutní novinkou je, že dodavatelé budou moci namísto předložení dokladu pouze odkázat na příslušnou internetovou adresu včetně případných údajů pro přihlášení. Tímto způsobem by mělo být do budoucna možné předložit například výpis z obchodního rejstříku či výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů. Cílem je snížení administrativní zátěže dodavatelů.

Jednotné evropské osvědčení pro veřejné zakázky a e-Certis

ZZVZ ve vztahu k prokazování kvalifikace transponuje i ustanovení nových zadávacích směrnic týkajících se povinného zavedení tzv. systému e-Certis a jednotného evropského osvědčení pro veřejné zakázky (JEO). Právní úprava těchto dvou institutů je absolutní novinkou na evropské úrovni – až praxe ukáže, jak se budou fakticky využívat.

Cílem systému e-Certis je identifikovat doklady nebo osvědčení k prokázání splnění kvalifikace, která jsou pro prokázání kvalifikace nejčastěji požadována. Typicky se bude jednat o doklady k prokázání základní a profesní způsobilosti vydávané orgány veřejné správy. To má usnadnit zejména účast zahraničních dodavatelů. Dle důvodové zprávy by měla být nově vznikající databáze klíčová rovněž pro zadavatele, kteří snadno ověří, které zahraniční ekvivalenty dokladů je možné přijmout. To ostatně funguje již dnes, zejména ve vztahu k zahraničním výpisům z rejstříku trestů.
Dle ZZVZ je zadavatel přednostně povinen vyžadovat právě doklady evidované v systému e-Certis.

JEO pak představuje písemné čestné prohlášení dodavatele o prokázání své kvalifikace, které nahrazuje doklady vydané orgány veřejné správy nebo třetími stranami. Pro vyhotovení čestného prohlášení bude sloužit jednotný formulář (viz nově vydané Prováděcí nařízení komise /EU/2016/7 ze dne 5. 1. 2016, kterým se zavádí standardní formulář jednotného evropského osvědčení pro veřejné zakázky). Tento formulář obsahuje identifikaci osob či orgánů, které jsou odpovědné za případné vystavení dalších dokladů, resp.
odkaz na veřejné přístupné databáze/systémy, kde je možné relevantní informace ověřit. Cílem zavedení JEO je minimalizovat administrativní zátěž dodavatelů, kteří tak budou moci dokládat konkrétní doklady až v případě, že bude jejich nabídka vybrána jako nejvhodnější.

Obnovení způsobilosti dodavatele Další novinkou je tzv. "self-cleaning" – obnovení způsobilosti dodavatele. Dopadá na případy, kdy dodavatel nesplnil základní způsobilost nebo byly naplněny další výslovně uvedené důvody pro jeho vyloučení dle návrhu ZZVZ – např. skutečnost, že se v posledních třech letech dopustil závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem (či jiným veřejným zadavatelem), která vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím. Dalším důvodem může být střet zájmů či situace, kdy má zadavatel podezření o uzavření zakázané dohody s jinými účastníky atd. Dodavatel může v průběhu zadávacího řízení zadavateli doložit, že přijal tzv. "nápravná opatření" s cílem své vyloučení zvrátit. Takovým nápravným opatřením může být podle návrhu ZZVZ např. uhrazení dlužných částek nebo nedoplatků, úplná náhrada způsobené újmy, aktivní spolupráce s orgány provádějícími vyšetřování, dozor, dohled nebo přezkum atd. Je nicméně výhradně na zadavateli, zda bude provedená nápravná opatření považovat za dostatečná a dodavatele ze zadávacího řízení nevyloučí, případně vyloučení zruší. Domníváme se, že využití tohoto institutu v praxi bude záležet zejména na tom, jak zadavatelé dokážou uplatnění či odepření nápravného opatření objektivně odůvodnit. Velkou roli v tom sehraje nejen vlastní evidence zkušeností s konkrétními dodavateli, ale i výměna informací mezi zadavateli (zejména ve vztahu k plnění smluvních závazků).

Společné prokazování kvalifikace a poddodavatelé

Novinky se týkají i společného prokazování kvalifikace. Subdodavatel je v ZZVZ nově nazýván jako "poddodavatel", pokud nedojde pozměňovacím návrhem k návratu k původnímu pojmu "subdodavatel". ZZVZ zavádí možnost zadavatele požadovat kvalifikaci rovněž u faktických poddodavatelů, tj. těch, kteří neprokazují kvalifikaci. Zadavatel může rovněž požadovat nahrazení faktického poddodavatele, který neprokáže splnění požadovaných kritérií způsobilosti.

Co se týká společného prokazování kvalifikace (zejména "v konsorciu"), ZZVZ stanoví obdobná pravidla jako nyní, tj. základní způsobilost a výpis z obchodního rejstříku prokazuje každý dodavatel samostatně. Obdobně jako je nyní upraveno prokazování kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, ZZVZ stanoví souhrnně pravidla pro prokázání kvalifikace tzv. "jinými osobami". Tato úprava by měla dopadat kromě "poddodavatelů" např. i na prokazování kvalifikace v rámci koncernu. Dodavatel musí předložit i "písemný závazek jiné osoby" s obdobným rozsahem, jako je dnešní subdodavatelská smlouva.

Dle důvodové zprávy by mělo postačit předložení jednostranného prohlášení. Pokud "jiná osoba" prokazuje ekonomickou kvalifikaci, má zadavatel nově možnost požadovat, aby s dodavatelem nesla společnou a nerozdílnou odpovědnost. Jestliže daná osoba prokazuje technické reference nebo osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci osob, musí být předmětem závazku i výkon stavebních prací či služeb, ke kterým se předmětná kvalifikace vztahuje.

---

Návrh přináší zadavatelům výraznější flexibilitu v nastavení procesu zadávacího řízení i zadávacích podmínek. Kromě zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace pak zdůrazňuje dodržení zásady transparentnosti a přiměřenosti. Využití institutu self-cleaning v praxi bude záležet zejména na tom, jak zadavatelé dokážou uplatnění či odepření nápravného opatření objektivně odůvodnit.

Zdroj: Právní rádce (11. 3. 2016) 

O autorech:

Adéle Havlová, partnerka advokátní kanceláře Havel, Holásek & Partners

Barbora Karo, advokátka advokátní kanceláře Havel, Holásek & Partners 

 

 

 
Aktuální informace
více ...
Copyright © 2011 - 2018 HAVEL & PARTNERS s.r.o. | website by Red Knight s.r.o.
popup